Обзор истории русского права

   Искусственный характер постановлений договоров с греками (именно, компромисс между обычным правом руссов и византийским правом) был уже указан нами в своем месте (см. часть 1, с. 114); но там же было сказано, что в них больше следов русского права. Это и подтверждается преимущественно уголовными постановлениями договоров. – Благодаря влиянию греков, в договорах мы встречаем общие термины (иногда переводные с греческого) для выражения понятия преступления, именно: «проказа» (Договор Олега, ст. 3), «съгрешение», и понятия о наказании, именно: «казнь», «епитимия». Но из этого не следует, что эти понятия были навязаны русским византийцами; в договорах ясно видны уголовные воззрения, свойственные первобытному народу; в частности:

   а) Относительно убийства договор Олега (ст. 4) постановляет, что убийца должен умереть на том же месте («идеже»), где совершит убийство; договор Игоря (ст. 13) изменяет и пополняет это так: «Убийцу должны держать родственники («ближние») убитого, чтобы потом убить его». Здесь, очевидно, византийцы (редактировавшие договоры) стремились примирить свои понятия о смертной казни за убийство с русским обычаем мести так, чтобы для руссов сохранилась полная возможность применения мести. Именно: по договору Олега здесь разумеется месть досудебная, требующая, однако (по аналогии явлений других народов), последующего оправдания судом; иначе даже побежденные греки едва ли бы согласились предать себя на произвол руссов. Но при Игоре греки были победителями и поспешили более ограничить произвол руссов, именно потребовали, чтобы месть совершаема была родственниками убитого после суда; это было обусловлено особой статьей (Договор Игоря, ст. 12): руссы не имеют права казнить грека, подданного империи, ни за какое преступление, он получает наказание по приговору судов империи, т. е. в случае совершения убийства греком над русским преступник, уличенный судом и подлежавший смертной казни по византийским законам, выдается (взамен казни) руссам – родственникам убитого, которые совершают над ним кровную месть (по древнееврейскому законодательству, «смертоубийство злоумышленное наказывается смертью, что совершается родственниками убиенного, которые ни в каком случае не имеют права взять от убийцы выкуп». Неволин: Энциклопедия, II, 188. Ср. Судебник Казимира 1468 г., ст. 12). – Обратно, если русский убьет грека, то право суда над ним принадлежит русским; они выдают его (в случае виновности) грекам, которые и совершают над ним смертную казнь. – Так договоры примирили право мести, свойственное руссам, с правом смертной казни по византийским законам. – Но право мести не было безусловным произволом и у самих русских; соединение ее с судом мы укажем ниже и в национальном русском праве, а потому грекам легко было выговорить и другое ограничение мести. Именно месть непосредственная, допущенная договором Олега, позволяется только в момент совершения убийства (delicto flagrante); такой смысл имеет выражение: «идеже аще створит убийство». Здесь указывается не место совершения убийства, а момент времени, как видно из следующих затем слов статьи договора: «если же убежит сотворивший убийство», то наступает двоякое последствие: в случае состоятельности убежавшего преступника, взыскание обращается на его имущество, которое поступает в пользу родственника убитого, за исключением части, следующей жене убийцы. В случае же несостоятельности преступника, истцы ждут, пока он не будет найден, и тогда могут убить его. Здесь ясна полная уступка со стороны греков в пользу русских обычаев (ибо по византийским законам не существовало замены казни имущественным выкупом); в пользу греческого права выговорена только неприкосновенность имущества невинной жены преступника. Случай замены мести денежным выкупом, указанный здесь, т. е. бегство преступника, есть именно самый первоначальный повод возникновения композиций у всякого народа. Представленное здесь изъяснение статей об убийстве одинаково устраняет как предположение о том, что в договорах вовсе отменена месть, вопреки обычному праву русских (как думают одни), так и предположение о том, что в них допущено безграничное право мести, вопреки интересам греков (как думают другие).

   б) Относительно нападения на здоровье (нанесение побоев и ран) договор Олега (ст. 5) и договор Игоря (ст. 14) постановляют, что за удар мечом или другим орудием виновный платит 5 литр сер. по закону русскому. Действительно, по русскому закону (Русской Правде), за удары и раны полагается денежный штраф (различный по различию цели нападения). Хотя Русская Правда допускала рядом с денежными штрафами и месть за преступления этого рода, но и византийское право, конечно, позволяло безнаказанный ответ оскорблением за оскорбление. В этой сфере уголовного права явления мести дожили даже до наших дней. – Из других преступлений против личных прав договоры упоминают о лишении свободы: «человека поработить» (Договор Игоря, ст. 9).

   в) Относительно преступлений имущественных и прежде всего кражи, в договоре Игоря (ст. 6) содержится также ссылка на закон русский в такой форме: вор должен не только возвратить украденную вещь, но и уплатить еще столько же, сколько она стоит, и (сверх того) вор будет наказан по закону греческому и по уставу и по закону русскому. В договоре Олега (ст. б) постановлено тройное вознаграждение потерпевшему, но нет указаний на уголовную кару. Двойное, тройное или четверное вознаграждение при воровстве-краже находим у всех первобытных народов; по древнеримским законам «poena manifesti furti quadrupli est». В литовско-русском праве установлено также двойное («совитое») возвращение цены вещи. Подобное же находим у наших сибирских инородцев. («Сборник обычного права сибирских инородцев», ст. 152, 227 и др.). В Русской Правде принята не рыночная цена вещи, а назначенная законной таксой, и, сверх того, известная сумма в пользу общественной власти (продажа), иногда совершенно равная частному вознаграждению (см. Акад. сп. Рус. Пр., ст. 30 и Кар. 86). Несомненно, что продажа и урок явились в Русскую Правду из первоначального двойного вознаграждения. – Что касается до добавочного уголовного наказания (по договору Игоря), то его знает византийское право, полагавшее за воровство болезненные, членовредительные наказания и даже смертную казнь (за вторичную кражу). Этого не находим в Русской Правде, но встречаем в других памятниках, современных ей: арабские писатели сообщают, что у русских за воровство наказывали виселицей; наши летописи XII в. смертную казнь через повешение считают специальным наказанием для воров (князь упрекает галичан, что они князей Игоревичей повесили «как злодеев», т. е. воров). В своем месте уясним, как согласуется это с постановлениями Русской Правды.

   К постановлениям о краже относится также позволение убивать противящегося вора на месте преступления (Договор Олега, ст. 6); если же вор сдается, то хозяин может только связать его (взять). Это согласно с византийским правом (по которому позволялось «убивать в нощи крадущего вора, если нельзя было без беды пощадить его»), но также согласно и с обычным правом русских; ниже будет представлено учение древнейшей Русской Правды о том, что позволяется убивать ночного вора лишь тогда, когда нельзя было его связать, и не позволяется убивать вора бегущего. Ограничения произвола над вором постановляют также и другие древние славянские законодательства (статут Винодольский). И здесь соглашение права византийского с русским было возможно и легко.

   Из других преступлений против прав имущественных договоры (Олега, ст. 7; Игоря, ст. 5) отмечают явное отнятие вещи (грабеж) и дружинное похищение (разбой), но назначают за них такое же наказание, как и за татьбу. Древнему русскому праву (равно как и большей части прав первобытных народов) неизвестен грабеж, как преступление sui generis, но из этого не следует, что такое деяние вовсе не считалось преступным и не наказывалось; напротив, оно только не выделялось в особый вид из целой массы имущественных преступлений, заключенных под общим названием татьбы (факты, доказывающие это из времен Русской Правды, приводятся ниже).

   Общее значение уголовных постановлений договоров с греками для истории русского уголовного права заключается в том, что ими определяется исходный момент развития этого права: если право народа столь первобытного, каковы были руссы X в., легко могло быть соглашено с правом народа такой дряхлой цивилизации, каковы были византийцы, то, очевидно, что основные уголовные понятия тождественны у людей всяких ступеней развития. И младенческие народы признают, что убивать, наносить побои, красть непозволительно. Уголовное право (как и всякое другое) исходит из общих законов физической и психической природы человека, а не из искусственных воспрещений законом тех или других деяний. Оно не есть явление позднейшей цивилизации, наступившее вслед за падением института мести; напротив, оно зарождается вместе с самим обществом: рукою мстителя действует (еще неясно сознанное) чувство права.

   Эпоха Русской Правды обнимает собою время от начала XI в. до конца XIII в. Мы будем пользоваться памятниками всей этой эпохи в совокупности, отмечая хронологический рост уголовных постановлений в каждом отдельном случае.

а) Преступление

   Термин «преступление» хотя и известен был в эпоху Русской Правды (в переводной литературе с греческого языка), но самой Русской Правде не известен, ибо ей чуждо то понятие о преступлении, которое выражается этим термином, т. е. нарушение закона. Термин, употребляемый Русской Правдой, есть обида. В этом иногда видят доказательство частноправного взгляда на преступление, как деяние, оцениваемое только по количеству вреда, нанесенного частному лицу. Мы увидим ниже, что разряд преступлений, караемых Русской Правдой, действительно ограничивается т. н. частными преступлениями, т. е. направленными против личных и имущественных прав частных лиц. Но из этого отнюдь не следует, что оценка преступных деяний совершается только с точки зрения интересов лиц потерпевших; напротив, штраф за «обиду» платится не в пользу потерпевшего, а в пользу общественной власти: так, за укрывательство беглого раба, виновный, кроме возвращения раба его господину, платит 3 гривны уголовной продажи в пользу князя; древнейшая Правда не указывает прямо значения этого штрафа, говоря только: «А три гривны за обиду» (Ак. 10); но пространная Правда (Кар. 27) уясняет это вполне: «А оному платити 3 гривны продажи» (продажей называется уголовный штраф в пользу князя). Даже такая личная обида, как позорный удар необнаженным мечом или рукоятью его, влечет за собою общественный штраф, а не личный выкуп: «12 гривен продажи за обиду» (Кар. 19).

   Субъект преступления. Благодаря указанной выше этнографической особенности русского права, уже в период мести мы находим явственные, хотя и несовершенные признаки уголовного вменения. Преступником может быть только лицо, обладающее свободной волей и сознанием. Злодеяния, совершаемые холопами, не считаются преступлениями, и не влекут на деятеля уголовных взысканий: «Если ворами окажутся холопы, которых князь продажей не казнит, потому что они не свободны, то вдвое платить истцу за обиду» (Кар. 43); но «если с ними свободные крали или хоронили (украденные вещи), то те подлежат княжеской продаже» (Кар. 132). Ответственным лицом перед потерпевшими является господин холопа, который или выкупает холопа, или выдает его лицом потерпевшему. Исключение из этого (впрочем, мнимое) составляет удар, нанесенный холопом свободному мужу, за что, по законам Ярослава, оскорбленный мог убить его; но сыновья Ярослава уставили на куны (установили денежный выкуп) с правом схватить холопа-оскорбителя и бить его, но не убить (см. 16. Кар. 76). Во всем этом нет никаких следов уголовных взысканий (княжьей продажи); напротив, если господин такого холопа укроет его у себя (не выдает), то платит 12 гривен уголовной продажи. – Русская Правда молчит о возрасте при уголовном вменении; но об этом молчат памятники законодательства вплоть до 2-й половины XVII в. (кроме Судебника Казимира); отсюда нельзя, однако, заключить, что уголовные взыскания применялись одинаково и к малолетним всякого возраста; напротив, это именно немыслимо при применении мести. – При совершении правонарушений всеми прочими, т. е. лицами дееспособными, в каждом отдельном случае требуется присутствие сознания неправоты действия. Так, в случае потери вещи или бегства холопа, стороннее лицо, нашедшее вещь, или принявшее беглеца, если не знает о потере или бегстве, может добросовестно владеть вещью; но если собственник «заповедал» о продаже (закон предполагает, что такая заповедь должна сделаться общеизвестной в своем миру в течение 3-х дней), то всякий, удерживающий у себя чужую вещь, обращается уже в преступника и подлежит уголовному штрафу (Кар. 22 и 27). «Если холоп бежит и господин его заповедает, а кто-либо слышавши, или ведая, или зная даст ему хлеба или путь ему покажет, то платит за холопа 5 гривен» (Кар. 123). Здесь хотя разумеется не уголовный штраф, а частное вознаграждение, но обязательство платить его возникает из делитка. Точно так же для бытия преступления считается необходимым элементом злая воля деятеля, например: «кто злонамеренно (пакощами) зарежет коня или скотину, то платит продажи 12 гривен, а за ущерб хозяину платит урок – гривну» (Кар. 98). Количество злой воли предполагается гораздо большим при истреблении, чем при татьбе тех же самых вещей: за кражу скота полагается уголовного штрафа 3 гривны, т. е. вчетверо меньше. Элемент злой воли с особенной ясностью выступает при оценке неисполнения гражданских обязательств: «если кто будет взыскивать на другом долг, а тот начнет запираться, то в случае окажется, что он злонамеренно (обидя) не возвращал ему денег, виновный платит за обиду 3 гривны» (Ак. 14). Должник, набравший мошеннически (полгавши) чужих денег и скрывшийся от кредиторов, рассматривается, как вор (Кар. 133). Вообще в этом отношении Русская Правда различает случайную несостоятельность (если товар, взятый в долг, погибнет от кораблекрушения, от неприятельских войск или от пожара), несостоятельность, возникшую из порочности (culpa) должника (пропьется), и несостоятельность злостную (dolus); первый случай рассматривается как деяние невинное («якоже пагуба от Бога есть, а не виноват», Кар. 68). Такое распространение уголовных понятий на сферу обязательственного права подало повод Чебышеву-Дмитриеву сказать, что в Русской Правде не гражданская неправда покрывает собой уголовную, а наоборот; но это другая столь же ошибочная крайность. – Сознание и воля деятеля могут быть временно парализованы, вследствие чего деяние теряет свой преступный характер; в первом отношении является так называемое состояние аффекта: «если кто ударит другого батогом… а оскорбленный, не стерпевши того, ткнет мечом, то вины ему в том нет» (Кар. 21). В этом именно лежит первоначальное основание права мести. Такое состояние нельзя смешивать с состоянием необходимой обороны: последнею предупреждается преступное нападение, а в первом карается уже совершенное. Что касается необходимой обороны, то это такое состояние, при котором для лица не остается выбора законных средств защиты своего права, когда ему угрожает преступное нападение. Выше было упомянуто о праве хозяина убить вора на месте преступления. Если таковое право дается безусловно, то это не что иное, как месть. Во 2-й Русской Правде (Ярославичей) содержится два постановления о том весьма различные: по первому (Ак. 20) – «если убьют огнищанина или тиуна у клети, или у коня, или у скотины, то убить его как пса», т. е. без ответственности за то; никаких ограничительных условий не постановлено. Напротив, по другому постановлению той же Правды (Ак. 28), позволяется убить (всякого вора) на своем дворе, или у клети, или хлева, но если додержать вора до света, то вести его на княж двор (к суду); если же убьют вора тогда, когда люди видели уже его связанным, то должны платить за него (уголовный штраф). Один из списков Русской Правды к этому прибавляет, что можно убить вора только на своем дворе, а если поднимут ноги (убитого) уже за воротами, то платить за него. Пространная Правда (Кар. 37) предоставляет право убить вора не только на дворе, но и повсюду, с прочими прежними ограничительными условиями, назначая плату на незаконно убитого вора в 12 гривен (продажа, а не вира). – Из изложенных постановлений видно, что позволялось убивать ночного вора, но именно такого, который не сдается, и не такого, который бежит. Это совершенно согласно с тем, что было постановлено и русскими и греками в договоре Олега, и есть не что иное, как необходимая оборона (вор, который в состоянии сопротивляться аресту, может также унести и захваченные вещи). – Но в таком случае как понять первую из приведенных статей о безусловном праве убивать вора? Едва ли можно усматривать здесь усиленную строгость закона по отношению к лицам высшего состояния – огнищанам и тиунам, совершающим столь гнусное преступление. Но точно так же нельзя предположить, что здесь мы имеем древнейший закон, соответствующий первоначальному безусловному праву убивать вора, а в последующих статьях – ограничения, обусловленные новыми успехами права и цивилизации. Достаточно вспомнить, что тот и другой закон включены в одну и ту же Правду Ярославичей и потому могут быть разделены только весьма незначительным промежутком времени. Сверх того, гораздо раньше, в договоре Олега с греками, существовали уже указанные ограничения для произвола хозяина вещи, а, наоборот, гораздо позже, именно в договоре с немцами 1229 г. (ст. 32), встречаемся опять с полным произволом над вором, схваченным на месте преступления: «если русин и латинянин поймает татя, то над тем ему своя воля – куда его хочет, туда и денет». Остается предположить, что в 20—й ст. 2-й Правды (и в договоре 1229 г.) подразумевались те же ограничительные условия при убийстве вора, которые потом особо выражены в законе; можно думать, что случай татьбы, совершенной огнищанином, возбудил вопрос, может ли собственник так же поступать с княжими дружинниками, как и с простыми людьми; закон поспешил ответить в утвердительном смысле только на это, не имея в виду разрешения всего вопроса о праве обороны.

   Виновность преступного деятеля может значительно изменяться, если в одном и том же деянии проявилась совокупность воли нескольких деятелей: или один из них может подчинить себе волю других (главное виновничество, подстрекательство и приказание совершить преступление лицом, имеющим влияние или власть); или все деятели совершают преступление по взаимному уговору – с равным участием воли каждого (сообщество); в первом случае главный виновник несет большую ответственность, во втором – все равную. Русская Правда знает только преступное сообщество и карает каждого преступника в равной мере: уже во 2-й Правде (Ак. 40) находим, что, «если 10 человек украли одну овцу, то каждый платит по 60 резан продажи». Правда пространная (Кар. 38) изъясняет точнее: за кражу скота из хлева или клети, если один крал, платит 3 гривны и 30 кун, а если их (воров) было много, то всем платить по 3 гривны по 30 кун (тоже ст. 39). Таким образом, за преступление, совершенное сообществом, каждый участник карается так, как бы он один совершил его. Если бы Русская Правда держалась частного взгляда на преступление, как на вред, нанесенный частному лицу, то она должна была бы назначить долевое вознаграждение со всех участников преступления; сверх того, штраф, здесь положенный законом, есть уголовный штраф, независимый от частного вознаграждения. – С другой стороны, Русская Правда и не возвышает уголовной ответственности при сообществе, как ныне действующее право; это не опровергается испорченной статьей (Ак. 29) 2-й Правды, по которой, если один крал, то платит гривну и 30 резан, а если было 18 воров, то – по 3 гривны и по 30 резан каждый; здесь цифры в тексте, очевидно, испорчены (вместо 18 надо читать 10, а вместо 30 резан – 3 гривны и 30 резан). Не только соучастие, но и пособничество и неприкосновенность караются наравне с главным виновничеством, что видно из следующей статьи пространной Правды, если вместе с главным виновником-холопом крали или хоронили (плоды преступления) свободные люди, то они в продаже князю (Кар. 132). Как преступное сознание (умышленность), так и злая воля (преступная энергия) могут иметь различные степени, которые знает Русская Правда, и которые будут указаны при анализе отдельных видов преступлений личных и имущественных.

   Преступное действие. Для бытия преступления необходимо, чтобы преступное сознание и воля перешли в действие (произвели изменение в объекте). Но уже Русская Правда знает и наказывает действие, начатое, но не достигшее цели (покушение); относительно преступлений личных она выражает это с полной ясностью: «если кто вынет меч, но не ударит, то гривна кун» (Кар. 20); за преступление оконченное – удар мечом – положено 3 гривны продажи (Кар. 25); таким образом покушение наказывается в три раза слабее оконченного действия. Что касается покушения при преступлениях имущественных, то думают, что оно вообще ненаказуемо по древним законодательствам, в том числе и по Русской Правде; но это лишь недоразумение: вор, схваченный на месте преступления, т. е. не успевший совершить кражи, мог быть убит или схвачен и представлен на княжий двор для суда и наказания, несомненно равного наказанию за оконченную кражу, ибо здесь разумеется покушение неоконченное не по воле деятеля. О наказании за покушение на кражу, остановленное по воле преступника, молчат древние законы потому, что такое покушение обыкновенно остается неизвестным никому. Сообразно с этим наказание за покушение на грабеж и самый термин «покусится», встречаемые в договоре Игоря (ст. 5), не могут быть отнесены исключительно на счет византийского права. Присутствие понятия о покушении в древнейших памятниках русского права доказывает, что преступное деяние рассматривается в них не только, как вред, т. е. не исключительно с точки зрения объективной. – Но, при наличности злой воли, различие результатов преступления влияет на уголовную оценку деяния: удар мечом может иметь результатом или рану, или смерть жертвы; в первом случае штраф в 3 гривны, во втором – вира (Кар. 25).

   Объект преступления. Сфера объектов по древнему праву очень тесная; это права лиц физических, так и определяется она в Русской Правде; но практика в то же время включала в число объектов и права государства и общественных союзов, защищаемых государством (религии, церкви и нравственности). Физическое лицо, как объект преступления, определяется следующими чертами. Человек, не обладающий достоинством лица, т. е. холоп или раб' не может быть объектом преступления: убиение раба сторонним лицом «без вины» не есть преступление убийства, а истребление чужой вещи; оно направлено не против раба, а против прав хозяина: «за холопа и за рабу виры нет, но если без вины убит, то платить урок хозяину, а князю продажи 12 гривен» (Кар. 120), т. е. столько же, сколько за зарезание коня или скотины. Убиение (неумышленное) собственного раба не наказуемо (Уст. Двин. гр., ст. 11). Точно то же нужно применять и к лицам, лишенным прав за преступление (через поток). Но права лиц с ограниченной правоспособностью ограждаются уголовным законом в одинаковой мере с свободными, таковы закупы; их честь и здоровье ограждаются от произвола самого владельца их: «как за свободного платить, так и за закупа»; за покушение на свободу их господин платит уголовной продажи 12 гривен (Кар. 73). Таковы и иностранцы, именуемые в Русской Правде «варягами» (западно-европейцы) и «колбягами» (восточные инородцы); в процессуальной защите их прав они даже имеют некоторые преимущества перед гражданами (Кар. 26). Договоры с греками и с немцами установляют полную уголовную равноправность между гражданами и иностранцами: «если убьют купчину-немца в Новегороде, то за голову 10 гривен», что равняется 40 гривнам Рус. Пр. (Договор 1195 г., ст. 2). То же относится и к иноземцам (т. е. гражданам других русских земель), поэтому неправильно мнение (Чебышева-Дмитриева) о том, что сфера уголовного права исключительно определялась границами своей земли, и что вообще безродный и никому не известный человек не пользовался никакой защитой; оно основано на следующей статье Русской Правды (Кар. 15): «А на костех и по мертвеце не платити виры, оже имени не ведають, ни знають его», которая, однако, имеет другой смысл, а именно: община не обязана платить виру за скелет или труп человека, неизвестно от чего погибшего. – Лица, имеющие полную правоспособность, пользуются уголовной защитой своих прав не все в одинаковой степени: именно в этом отношении они различаются. 1) По общественному положению. В преступлениях личных древнейшая Правда не различает общественного положения лиц потерпевших (Ак. 1); 2-я Правда ограждает уже двойной вирой жизнь огнищанина, княжьего тиуна, княжьего конюха и подъездного (Ак. 18 и 21); 3-я Правда обобщает эти классы в один – привилегированный, под именем княжьих мужей» (Кар. 3): «если кто убьет княжьего мужа, то 80 гривен, а если людина, то 40 гривен»; сюда же относятся тиун огнищный и конюший, хотя упомянутые отдельно, не в числе княжих мужей (Кар. 10). В поздних списках Русской Правды (князя Оболенского) принцип неравенства выражен так: «Любо россудити, по мужу смотря». Из остальных нападений на права личные, неодинаковой каре подлежит «мука» (незаконное истязание, пытка) огнищанина, за что полагается 12 гривен продажи, и смерда, за что – 3 гривны (Кар. 89 и 90). Один из смоленских договоров с немцами различает бороду обыкновенного человека от бороды боярина и куноемца. В этом отношении русское право имеет, по-видимому, сходство с германскими законодательствами и противоположно славянским, не допускающим общественных различий в уголовном праве; но в германских законодательствах различаются родовые неравенства (по происхождению), в русском служебно-общественные; эти мнимые привилегии уже изъяснены нами в истории классов общества. (См. выше часть I. С. 50). В договорах с немцами двойной вирой ограждаются послы и попы (которые обыкновенно и бывали в послах), т. е. лица общественных положений, важных в международном отношении. Наибольшим неравенством наказаний обыкновенно отличаются преступления против чести, но в Русской Правде вовсе не отмечена такая разница за исключением одной неясной статьи (доп. 2), по которой высота штрафа определяется происхождением лица не по мужеской, а по женской линии (бабы и матери). Лишь в поздних редакциях церковного устава Ярослава штрафы за преступления против чести действительно очень резко различаются по общественным классам (больших бояр, меньших бояр, нарочитых людей, простой чади). В отношении к правам имущественным, выше оценивается собственность княжеская, но лишь в частном вознаграждении, а не в уголовном штрафе (Ак. 25, 30). – 2) По полу. Различие уголовной защиты прав женщины от защиты прав мужчины хотят видеть в следующей статье 3-й Правды (Кар. ст. 101): «Если кто убьет жену, то тем же судом судить, как и мужа; если будет виновата (по другим спискам «виноват»), то полвиры – 20 гривен, принимая слово «жена» в древнем значении женщины, находят, что жизнь женщины оценивается вдвое меньше жизни мужчины (в противоположность большинству германских Правд). Другие полагают, что за убийство женщины полагается вообще такая же вира, как и за убийство мужчины, но если убитая вызвала нападение собственной виной, то полвиры. Но за убийство в «сваде» (вызванное ссорою) та же Правда назначает виру в 40 гривен (Кар.

   4); и вообще было бы не понятно, почему понижение наказания допущено только тогда, когда речь зашла о женщине, а не вообще, когда убийство вызвано жертвой. Остается думать, что здесь речь идет о жене, как супруге, и убиении ее мужем за преступление против семейных прав. Аналогия немецких законов не дает руководящих указаний. Важнее для нас аналогия других славянских законодательств и позднейшего русского права, по которым убийство женщины и мужчины оценивается одинаково.

   Классификация преступлений делается в Русской Правде на основании объектов их; уже древнейшая Правда держится в этом случае определенной системы, именно рассматривает сначала преступления против личных прав: убийство, нападение на здоровье и на честь, затем преступления имущественные; того же порядка держится и 3-я Правда. Ему будем следовать и мы.

   Преступления против личных прав: убийство. Преступления против жизни именуются «убийством» (Кар. 3, надп.) и «разбоем» (Ак. 19 и Кар. 4), но первым термином называется убийство вообще, вторым – предумышленное (в уставе Ярослава оно именуется «душегубством»). Различие непредумышленного и предумышленного убийства не указывается в древнейшей Правде; с некоторой неясностью говорит о том 2-я Правда (Ак. 18 и 19); вполне отчетливо различает упомянутые понятия 3-я Правда (Кар. 4 и 5), именно различает убийство, совершенное в «сваде» – ссоре, на пиру открыто (в каком случае община-вервь помогает убийце уплатить виру), и убийство в разбое, безо всякой свады (когда убийца выдается на поток, и община лишь в таком случае платит за него, если скрывает его и не выдает князю). Совершенно подобным образом различаются оба понятия в Полицком статуте (XVII, 55–56): «…где случится мертвая кровь, то 140 либр, т. е. когда кто убьет другого в ссоре, а если убьет способом ассасинским (разбойничьим), из засады, или по какой корысти, или убивши ограбит, то следует vrazda».

   Увечье по древнейшей Правде относится вполне к преступлениям против жизни, именно за него полагается вира (Ак. 5). 3-я Правда смягчает наполовину наказание, но не выводит увечья из разряда преступлений против жизни, назначая за него полувирье. По древнейшей Правде, увечьем называлось отнятие руки или ноги, и тогда было понятно, почему оно равнялось убийству: увечный (лишенный средств защищать себя) умалялся в своей правоспособности (в христианскую эпоху поступал под опеку церкви), т. е. выходил из ряда лиц: для него наступала так называемая гражданская смерть. По 3-й же Правде, понятие увечья распространено на лишение глаза и носа; тогда уже не существовало оснований причислять это преступление вполне к убийству. Отнятие прочих членов входит в другой низший разряд преступных действий, а именно:

   Преступления против здоровья, каковы: легкие увечья – отнятие пальца (Ак. 6), нанесение раны обнаженным мечом (Кар. 25), побои и удары, не имеющие отношения к оскорблению чести (Ак. 9). За все эти виды преступных деяний, между которыми есть весьма тяжкие, взыскивается большей частью средняя продажа (3 гривны).

   Преступления против чести: Русская Правда знает оскорбление чести только делом, а не словом, а потому преступления этого рода по внешнему составу сливаются с преступлениями против здоровья. Различия между теми и другими установляются гораздо большей наказуемостью некоторых деяний, несоответственной величине материального вреда их; например, удар мечом необнаженным или рукоятью, конечно, наносит гораздо менее вреда, чем тяжкая рана мечом; между тем за деяние первого рода полагается штраф вчетверо больший (12 гривен), чем за второе (Кар. 19). Точно такое же значение имеет такой же высокий штраф за удар батогом, жердью, ладонью, чашей или рогом (орудиями пира), или тупой стороной меча (Ак. 3, Кар. 21). Наконец, сюда относится вырывание бороды и усов, как символов мужества, особо чтимых многими древними народами (Ак. 7, Кар. 78). Сюда же относится и выбитие зуба, очевидно, совершенное ударом по лицу (Кар. 79). Если за отнятие пальца взыскивалось только 3 гривны, то ничем иным нельзя объяснить штраф в 12 гривен за вырывание уса, как понятием психического оскорбления. Таким образом психические мотивы преобладают в оценке преступных деяний над физическим вредом. Это особенно обнаруживается из привилегированного положения чести женщины. Русская Правда не отмечает особой тяжести этого преступления, но современный ей памятник (Догов, с немцами 1195 г., ст. 7) назначает за удар женщине (замужней или девице) штраф, равный вире за убийство свободного человека и столько же частного вознаграждения оскорбленной. В том же договоре есть постановление о наказуемости таких деяний против чести женщины, которые не имеют ничего общего с преступлениями против здоровья: «…кто сорвет у чужой жены головной покров, с того б гривен за сором» (ст. 8). В поздних редакциях церковного устава Ярослава (ст. 22) появляется оскорбление словом, и именно в отношении к женщине, причем честь (вопреки Русской Правде) оценивается уже весьма различно, смотря по общественному состоянию оскорбленной.

   Преступления против свободы известны Русской Правде в двух видах их. Это, во-первых, продажа полусвободного человека: «если господин продаст закупа в полное холопство, то за обиду 12 гривен» (Кар. 73). Во-вторых, лишение свободы по лживому обвинению (Кар. 135); договор 1195 г. (ст. 4) объясняет, что деяние этого рода каралось, как оскорбление чести: «если свяжут мужа без вины, то 12 гривен за сором».

   Преступления против прав имущественных. Не все ныне известные виды преступных деяний этого рода известны Русской Правде. Именно она упоминает о разбое, только как о преступлении против жизни, но предумышленное убийство, по Русской Правде, есть убийство с корыстной целью, что и приближается к понятию разбоя в нашем смысле. В таком значении употребляется этот термин в бытовых памятниках времен Русской Правды: так, в житии Феодосия рассказывается, что «некогда были схвачены разбойники от людей, стороживших дом свой». – Грабеж, хотя и не выделяется в специальный вид преступления, но несомненно наказывается наравне с татьбой и под именем татьбы; в бытовых памятниках встречается и самый термин с этим значением; в Изборнике XIII в. читаем: «Что есть мытоимьство? Грех, срама не имый, грабление насильное, то бо есть разбойничества злее; разбойник бо срамляется крадый, а сь с дерзновением грабит»; таким образом все три термина: разбой, грабеж и кража, употребляются для выражения одного и того же понятия; но несомненно, что каждый из них имеет и свой специальный смысл. – Русская Правда не знает также и термина мошенничество, но имеет в виду некоторые виды деяний этого рода: злостное банкротство (Кар. 133) и торговый обман при продаже коней (доп. ст. 1); последний случай, впрочем, ведет лишь к гражданскому удовлетворению.

   Из имущественных преступлений, известных Русской Правде, первое место занимает татьба. В уголовной оценке татьбы по Русской Правде конкурируют субъективный и объективный взгляд на преступление: тяжесть татьбы определяется ценностью украденного; впрочем, все предметы разделены только на три категории: высшую, за предметы которой взыскивается 12 гривен продажи (холоп – Кар. 34, бобр – Кар. 81); среднюю с продажей в 3 гривны (рогатый скот – Ак. 29 и Кар. 38, пчелы – Кар. 87, охотничьи собаки и птицы – Кар. 93); прочие предметы включаются в низшую категорию с продажей в 60 кун. Но рядом с этим уголовная тяжесть татьбы измеряется и напряженностью преступной воли именно так: «Если кто украдет скот в хлеве, то 3 грив, и 30 кун, а если кто украдет скот на поле, то 60 кун» (Кар. 38–39), т. е. кража вещей, охраняемых собственником, карается гораздо тяжелее кражи простой, так как в 1-м случае преступнику предстояло преодолеть более препятствий для исполнения преступного намерения. О рецидиве при краже не упоминает Русская Правда, но быть может этим понятием изъясняется высокая уголовная кара за конокрадство в 3-й Правде; именно коневый тать выдается князю на поток, тогда как клетный платит только 3 гривны (Кар. 31); между тем ценность предметов, сохраняемых в клети, может много превышать ценность одной лошади. Зарезавший коня злонамеренно (Кар. 98), т. е. совершивший преступление высшее татьбы (см. ниже), карается лишь 12 грив, продажей. За простую кражу лошади полагается продажа, а не поток (Ак. 29, Кар. 33). Остается думать, что под коневым татем ст. 31 разумеется конокрад по ремеслу и рецидивист. – О святотатстве лишь упоминается в церковных уставах без назначения определенного наказания.

   Истребление чужих вещей, именно движимых, с точки зрения материального вреда, должны бы оцениваться наравне с татьбой тех же вещей; однако, оно наказывается в три раза строже (Кар. 98 ср. с Кар. 38; о порче чужих вещей см. Ак. 17). Поджог, по Русской Правде, не есть истребление огнем каких бы то ни было вещей; поджог борти, например, есть преступление особого порядка, наказываемое лишь 3 грив, продажей (Ак. 30); поджог в собственном смысле есть истребление огнем зданий, караемое потоком и разграблением; такое тесное и правильное понятие не ветречается в других славянских законодательствах; по чешскому праву, за поджог леса – сожжение (Maj Carol. XXXV); по сербскому (Зак. Душана), за поджог сена вне села – сожжение. Под зданиями Русская Правда разумеет двор и гумно, т. е. как здания, назначенные для жилища человека, так и для хранения продуктов (Кар. 97).

   Незаконное пользование чужими вещами карается, по Русской Правде, наравне с татьбою: «…кто поедет на чужом коне, не спросившись у хозяина, то 3 гривны» (Ак. 11, Кар. 28). Истребление признаков частной собственности (знамений, меж) наказывается высшей продажей в 12 гривен (Кар. 82–83).

   Этим и оканчивается система преступлений по Русской Правде, ограничиваясь, как сказано, деяниями, направляемыми против прав частных лиц. Дальнейшие сведения о других видах преступных деяний извлекаются уже из других частью бытовых, частью законодательных памятников той же эпохи.

   Преступления против прав государства. Русская Правда не содержит постановлений о преступлениях этого рода частью по обыкновенной неполноте закона в сравнении с сферой действующего права, частью же потому, что преступность некоторых деяний из этого разряда не вполне была сознана. Так, понятие о верховной измене противоречило тогдашнему вечевому строю русских земель: борьба населения или одной части его со своим князем есть политическая обычная борьба партий, а не преступление; одолевшая партия могла потом принимать репрессивные меры, которые нельзя считать наказанием. Пример восстания киевлян на своего князя Изяслава в 1067 г. и казней, которые потом совершил этот князь, доказывает высказанное сейчас соображение, но вместе с тем и свидетельствует, что понятие о верховной измене начало уже складываться: сами киевляне называют свое восстание «злом»; летописец осуждает князя, что он произвел казнь без суда (Лавр, лет.): князь отрубил головы 70 чел., которые выпустили Всеслава, других ослепил, а «иных без вины погубил». – Понятие об оскорблении величества складывается в особенности в Суздальской земле и выражается летописцем по случаю убиения Андрея Боголюбского. Понятие земской измены было доступнее и легче, но не в отношениях между русскими землями: содействие стороннему князю, добывающему стол, могло не казаться изменой. Лишь тайный перевет с врагами своего князя всегда осуждается (пример Блуда, предавшего Ярополка Владимиру). В Новгороде и Пскове вообще яснее и раньше, чем в других землях, развивается понятие земской измены: в 1141 г. казнили в Новгороде Якуна, который бежал за удалившимся князем Святославом: обнаживши его, свергли с моста в Волхов. В отношении к врагам-инородцам земская измена везде и для всех была ясна: в 1194 г. в Новгороде казнили изменников, предавших дружину Новгородскую Югре. – Одновременно с политическими преступлениями уясняются и преступления по службе, причем ответственными лицами являются как сами князья, так и подчиненные власти. Вообще во всех землях князь, по преступлениям по своей должности, подлежал суду и наказанию союза князей: «Ряд нашь так есть, оже ся князь извинит, то в волость» (Ипат. лет., 1177). Но в Новгороде и в Пскове, а отчасти и в других землях князья подлежали также суду веча: в 1136 г. новгородцы судили князя Всеволода за неисполнение им обязанностей князя, как вождя и правителя. Что касается подчиненных властей, то, например, в 1209 г. в Новгороде судили и казнили посадника за превышение власти (незаконное наложение податей). В других землях подобные преследования высших властей совершались еще в форме народных восстаний особенно при смене князя (в Киеве по смерти Святополка); а это показывает, как неясно должно быть в то время представление о преступлениях граждан против порядка управления; составление мятежных скопищ было обыкновенным явлением при вечевом складе общества: случай в Новгороде, описанный под 1071 г., когда весь народ стал за волхва и лишь князь Глеб с дружиной за епископа, показывает, как трудно было причислить подобные явления к обыкновенным преступлениям. – Точнее были понятия о преступлении против судебной власти, почему только этот один род государственных преступлений и отмечен Русской Правдой; таких преступлений не могло быть, когда право восстановлялось только самими потерпевшими; но во времена Русской Правды, когда произвол мстителей был совершенно ограничен, было постановлено, что за «муку» огнищанина или смерда без княжьего слова полагается продажа (Ак. 31–32; Кар. 89–90; ср. Кар. 135).

   Преступления против веры могли существовать и в языческую эпоху (как показывает казнь в Киеве варяга-христианина за отказ выдать сына на жертву богам при Владимире); но нынешнее понятие о них образовалось с принятия христианства и формулировано по греко-римскому праву в церковных уставах. В уставе Владимира отмечено два вида их: зелейничество и ведьство. Устав Всеволода называет то же чародеянием и волхвованием. Первое имеет сложный объект: оно есть знание (знахарство) особенных сил природы (преимущественно «зелий» – трав), соединенное с пользованием этими силами во вред другим (crimen maleficorum), почему зелейничеством называлось и отравление. Второе – это мнимое знакомство с миром невидимым (crimen mathematicorum). Так как действия такого рода не только не преследовались языческой религией, но и возникли от нее, то первоначально трудно было преследовать их, как преступления (выше был приведен случай, когда весь народ стал на сторону волхва). Лишь в XII и XIII вв. господство двоеверия ослабело, и тогда начинается повсеместное и частое преследование волшебства: например, в Новгороде в 1227 г. «сожгли 4 волхов, обвиняя их в том, что они делали потворы, а Бог ведает (правда ли это); их сожгли на Ярославе дворе». – Другие действия, воспрещенные, как противные вере и церкви, суть моление в рощах или у воды и под овином, ограбление трупов, посечение крестов (на могилах и на дорогах), отрезывание частиц от священных предметов (для волхвования) и введение в церковь собак или птиц.

   Преступления против семейного права и нравственности возникли также только со времени принятия христианства и отмечены в тех же церковных уставах. Сюда относятся: а) преступления против христианского строя семьи, подлежащие суду церкви и денежному штрафу в пользу церковных властей, но с добавочным уголовным наказанием со стороны князя, таковы: брак в близких степенях родства или свойства (церковный устав Ярослава, ст. 12), двоеженство в собственном смысле, т. е. одновременное сожительство с двумя женами (Там же, ст. 13) и двоеженство не в собственном смысле, т. е. женитьба на другой без правильного расторжения первого брака (Там же, ст. 7); двоемужие, при котором наказанию подлежат как самая двумужница, так и второй муж (по сп. Макария); прелюбодеяние со стороны мужа (устав Ярослава, ст. 6); самовольное отпущение жены мужем (развод – Там же, ст. 3) и развод по согласию супругов без воли епископа (Там же, ст. 14), причем наказание весьма различается, смотря по тому, был ли брак венчанный или нет; злоупотребление со стороны родителей брачной судьбой детей, т. е. отказ в согласии на брак или принуждение к нему (Там же, ст. 21); б) общие преступления, совершаемые в семейной сфере, которые подлежат суду князя или может быть общему суду церкви и князя, но вира и продажа делится между церковною и государ. властями, таковы: убийство и душегубство (непредумышленное и предумышленное убийство), совершаемые при свадьбе или сговоре (Там же, ст. 26); поджог (Там же, ст. 10; быть может здесь разумеется поджог церковных зданий и зданий в имениях церкви); кража между супругами (со стороны мужа конопли, льна, «жита», под которым разумеются продукты, необходимые на общее содержание семьи и женских одежд; Там же, ст. 24–25); в) преступления против нравственности, именно: блуд в различных видах; похищение девиц, с тройственным объектом, как оскорбление нравственности, как нарушение прав родителей и как бесчестие похищенной (Там же, ст. 1); изнасилование, особенно квалифицированное (ibid, 5), также с объектом сложным (как преступление против здоровья, чести и нравственности); скотоложство (Там же, ст. 16).

   Как бы ни были сомнительны редакции устава Ярослава, но старейшие из них, несомненно, относятся к эпохе Русской Правды, а потому содержание их может и должно выражать действительное состояние уголовного права того времени.

б) Наказание

   Так как наказание есть восстановление нарушенных преступлением прав общества, то основной интерес исторического изложения права наказания есть вопрос об общественном элементе его, об очищении его от личной примеси (начиная почти с животной реакции и самозащиты).

   Понятие о наказании. Термины общие для выражения этого понятия в законодательных памятниках не встречаются, кроме слова «казнь», упомянутого выше по договору русских с греками. Но в памятниках бытовых употребляются термины: «наказание» и «месть» (в общем смысле наказания). «Месть» в обширном смысле означает наказание вообще: волхвы, наказанные Яном на Белоозере, приняли «месть от Бога» (Лавр, лет.); в Законе судном людем (по изд. Руских Достопамятностей, гл. 69) сказано: «Аще кто бьет раба своего жезлом, ти умрет от руку его, – судом да ся мьстит». В частности, термин «месть» применяется как к каре, налагаемой частным лицом, так и к наказанию, назначаемому судом: «местником» в договоре Олега (ст. 12) названа сторона в процессе. Местником называется также судья: в Законе судном людем (того же изд. 76) говорится, что если низшие судьи отказывают в правосудии, то «взиидут к великому отместнику, его же постави власть наша». Юридический сборник (изд. во II ч. Русских Достопамятностей) начинается так: «Нищего не помиловати яко месть», что составляет перевод Исхода (XXIII, 3): «…нищего да не помилуеши на суде»; поэтому Дубенский справедливо говорит: «Месть то же, что суд, ХР^^ак> li^s>>– Филологический смысл слова «наказание» есть «научение и исправление»: «наказание – institutio, poena; наказати – instituere («тыи въспита ме и наказа и наоучи), punire» (Речник Даничича). В смысле слова «наказание» (исправление) выражен основной взгляд славян на цель наказаний, взгляд, конечно, указывающий на будущее и мало применимый к самой эпохе Русской Правды. В эпоху мести целью наказания является возмездие, т. е. воздаяние злом за зло, что впоследствии усвоено и государством. В эпоху денежных выкупов к этой прежней цели присоединяется другая, уже чисто государственная, именно финансовые выгоды: когда Владимир Св. ввел было, по совету епископов, вместо вир, смертную казнь, то дума боярская настояла на восстановлении вир по следующему единственному основанию: «Оже вира, то на оружии и на коних буди», т. е. вира даст средства приобретать оружие и коней. Нет сомнения, что один из главных видов потока – обращение преступников в рабство князю – возник также из расчетов экономических. До некоторой степени финансовыми соображениями объясняется долговременное существование общинной (дикой) виры (см. ниже) и возможность для населения откупаться от уплаты виры постоянным (таксированным) налогом (см. Уст. гр. Ростислава Смоленского 1150 г.), а также и то обстоятельство, что государство жалует частным лицам имения «с вирами». Из этого не следует, чтобы государство за деньги отказалось вовсе от своего карательного права: право наложения наказаний переходит к общинам и, может быть, частным лицам^[105], но состоит под надзором государства.

   Вообще же право наложения и отмены наказаний в 1-й период определяется понятием о мести и других видах тогдашних наказаний.

   Виды наказаний в историческом порядке суть: 1) месть; 2) денежные штрафы; 3) уголовные кары.

   Месть в тесном смысле есть возмездие за уголовную неправду, совершенное руками потерпевшего. В том понятии, какое дает о ней Русская Правда, месть совмещает и частный и общественный элементы наказания, что видно из нижеследующего: 1) месть не только признана, но и предписана законом (Рус. Пр. Ак. 1, Кар. 1); «…если отсечет руку, то дети искалеченного должны смирить» (Ак. 5). Обязательный характер мести ясен в особенности в договоре с греками, причем договаривающиеся стороны заботятся, чтобы преступник не остался без наказания («да умреть»; «да убиют и»). 2) Месть соединяется с судом, т. е. требует или последующей за местью санкции суда (как обыкновенно и бывало), или предварительного решения суда: древнейшая Правда требует, чтобы окровавленный или раненый доказал на суде справедливость обвинения и только после этого может или мстить, или взять за обиду 3 гривны (Ак. 2). Летопись под 1070 г. рассказывает, что когда-то раньше (конечно, до отмены мести) воевода княжий Ян схватил Ярославских волхвов на Белоозере, осудил их за убийство многих женщин и наказал так: выдав их родственникам убитых, сказал им: «мстите своих»; родственники предали осужденных смерти.

   3) Закон определяет, кто имеет право (и обязанность) мстить, а именно: за убийство мстят члены рода (отец и сын, брат, дядя и племянник; Ак. 1, Кар. 1); в 1-й ст. Русской Правды, однако, содержится неполное определение круга мстителей: не указано право мести за мать, сестру, жену и дочь, несомненно существовавшее, как видно из приведенного сейчас летописного факта. Но это есть результат обыкновенного недостатка обобщений в древних памятниках, которые, вместо того, стараются перечислить частичные подробности, но всегда неудачно. Право мести за лиц женского пола подразумевалось под соответствующими степенями родства мужского пола. За увечье полагалась месть членов семьи: «тогда чада смирять» (Ак.

   5). За личное оскорбление и побои – месть личная: «оже ли себе не может мьстити, то взяти ему за обиду 3 гривны» (Ак. 2). – 4). Этим определяется и то, за какие преступления полагалась месть? Именно: за убийство, увечье и нападение на здоровье и честь. Что касается убиения вора, т. е. мнимой мести за татьбу, то мы говорили, что здесь не самоуправство, а состояние необходимой обороны. – 5) В чем состояла мести? В каждом ли случае преступник отдавался на полный произвол мстителя? Думать так не позволяет соединение мести с судом и ясное различение в Русской Правде относительной тяжести преступных деяний. За убийство должна была следовать смерть, но не за увечье («смирять» не значит лишать жизни) и не за личные оскорбления; это показывает аналогия постановлений о мести холопу, ударившему свободного мужа; при Ярославе было позволено убить его за то, но сыновья Ярослава, отменив такой суровый закон, не вполне уничтожили месть и постановили, что оскорбленный может или связать его или побить, т. е. месть состояла в лишении свободы и телесном наказании. 6) С заменой родовых союзов общинными и земскими месть вымирала постепенно, ибо в мщении участвует уже земская (государственная) власть; несомненно, что и христианство имело сильное влияние на ослабление мести; случаи замены мести выкупом по закону (при бегстве преступника) и по условию с мстителем делались чаще. Последнее не служит отрицанием уголовного характера мести, ибо прощение преступнику (с условием имущественных взысканий) совершалось при участии общества, на что указывает обряд покоры, известный не только у западных славян, но и у русских (галичан, см. Akta grodzkie и zemskie. Т. VI. № 40)^[106].

   Уже при Владимире Св. осуществление мести было редким явлением; тогда, при решении вопроса о наказании за разбой, речь шла о выборе между казнию и вирою, без упоминания о мести. Хотя месть не исчезла во второй половине XI в., как видно из Ярославовой Правды и летописных фактов, но практическое ослабление ее дало возможность князьям Ярославичам отменить ее законом: «После Ярослава собрались сыновья его и отложили убиение за голову, и предписали выкупаться деньгами» (Кар. 2); применение мести на Белоозере, записанное в летописи под 1070 г., не может служить подтверждением той мысли, будто Ярославичи отменили не месть, а смертную казнь, установленную Владимиром; последняя отменена самим Владимиром; случай на Белоозере только записан под 1070 г. Несмотря на указанные ограничения мести, одно существование ее указывает на важнейшее значение частного лица в сфере уголовного права.

   Денежные штрафы. В мести сливались нераздельно частный и общественный элементы наказания; как скоро месть заменена денежными штрафами, то оба элемента тотчас выступают в своей раздельности; штрафы делятся на уголовные (в пользу общественной власти) и частное вознаграждение потерпевшему, именно: за убийство – вира (в пользу князя) и головничество (потерпевшему), за прочие преступления – продажа (князю) и урок (потерпевшему).

   Вира и головничество. Слово «вира», не встречающееся в других славянских языках, считают заимствованным из немецкого языка (Wehrgeld), но корень его находится во множестве языков (между прочим, в финском). Уголовное значение виры известно со времен Владимира: когда он, по совету епископов, начал было казнить разбойников, то дума представила ему, что это не выгодно, ибо вира дает средства для приобретения оружия и коней (Лавр. лет. 996 г.). По Правде Ярослава, вира взимается в том случае, если нет мстителя (Ак. 1); Ярослав установил «урок» (таксу) в пользу вирника, собиравшего виры на князя (Ак. 42). Для XII в. уголовное значение виры не подлежит сомнению: в Суздальской земле княжеские чиновники притесняют народ вирами и продажами. Вира взыскивалась не всегда с одного преступника, но иногда с общины – верви, к которой он принадлежит; в таком случае она называлась дикой вирой и взыскивалась в двух случаях: а) если совершено убийство непредумышленное и преступник состоит с членами своей общины в круговой поруке; б) если совершено убийство предумышленное, но община не разыскивает убийцу (прикрывает его и не выдает). В первом случае вервь платит с участием самого преступника (в соответственной доле); во втором случае уплата виры рассрочивается на несколько лет (Кар. 4). Происхождение круговой поруки изъясняют иногда из полицейско-финансовых целей государства, т. е. из стремления князей получать доход от преступлений во всяком случае и вместе с тем заставить общины предупреждать преступления. Но оба эти соображения могли явиться и явились впоследствии при развитии государственной власти; первоначальная же круговая порука не есть искусственное государственное учреждение, а возникает повсюду как из имущественной и личной солидарности родовых и территориальных общин, так еще более из права общин налагать на преступников наказания. Право общин не только преследовать преступления, но и карать за них в древнейшее время не подлежит сомнению на основании соображений с последующими явлениями русского права, например, копными судами в Западной России, которые служат лишь остатком древних более полных прав общин. Но что это право общин не было безусловным (независимым от государства), доказательством служит именно дикая вира, а равно и некоторые фактические указания (в упомянутом выше случае, воевода черниговского князя Ян требует от белозерцев поймать и выдать ему волхвов, производивших смуту). Вообще с ослаблением значения частного лица (с уничтожением мести) возвышается значение общин в сфере уголовного права. – Высота виры постоянна: за свободных людей вообще 40 гривен, за лиц привилегированных – 80 гривен, за жену – 20 гривен; столько же за увечье по 2-й Правде. Высота головничества не определяется законом; только при изувечении назначается определенное вознаграждение, именно в половину против уголовного штрафа (10 гривен; Кар 22).

   Продажа и урок. Уголовное значение продажи видно из некоторых приведенных фактов относительно виры; во 2-й Правде оно вполне ясно, например, из следующего: «…если украдет лодью, то за лодью 30 резан, а продажи 60 резан» (Ак. 34); 3-я Правда не оставляет в том никакого сомнения (см. Кар. 23, 25, 33, 43, 132 и др.). Цифры продажи постоянны, именно: 12 гривен (за убиение вора без требования обороны, оскорбление чести, лишение свободы, за кражу холопа и бобра, за истребление коня и скота, за порчу меж); 3 гривны (и 30 кун) за все прочие преступления, кроме самых маловажных, за которые взыскивалось 60 кун или резан. – Урок таксирован в законе относительно преступлений личных, наносящих физический вред (за зуб, Кар. 49, за палец, Кар. 23, за рану, Кар. 25 – по 1 гривне); за преступления против чести Русская Правда не дает таксы; между тем как церковный устав Ярослава содержит подробную оценку чести. При преступлениях имущественных или возвращается вещь или цена ее, назначенная в законе (Кар. 40, 41, 42). – Денежные штрафы в определенном количестве их могли иметь правильное уголовное значение лишь в период экономического равенства. При несостоятельности преступника должна была явиться замена их уголовными наказаниями, что действительно и находим прямо в правах других народов (например, сербского) и в позднейшем русском праве. Высший штраф, именно вира, уплачиваемая без помощи общины, обыкновенно был не под силу для одного преступника, а потому в 3-й Правде вира и заменена уже в законе потоком.

   Поток и разграбление. Потоком называется лишение личных прав, а разграблением – лишение прав имущественных; и то и другое составляет одно наказание, а не два вида наказаний, хотя в одном случае (Кар. 31) упомянут один поток без разграбления (именно за конокрадство), но в другом случае термин «поточити» употреблен в смысле разграбления (Кар. 97: за поджог из разграбленного имущества преступника прежде всего удовлетворяется потерпевший, а «в остальном князю поточити»). Поток и разграбление не только заменили виру за предумышленное убийство, но и распространены на конокрадство и поджог, а практика распространяла это наказание и на политические преступления (Новг. 1-я лет. под 1209 г.); несомненно, что и за татьбу при несостоятельности следовало то же. Первоначально поток и разграбление имели неопределенное значение: с лишенным прав и его семьей можно было сделать что угодно: например, в Новгороде в 1209 г. «Мирошкин двор и Дмитров зажгоша, а животы их поимаша, и села их распродаша и челядь»: в 1230 г. там же «заутра убиша Смена Борисовиця, и дом его весь разграбиша, и села, и жену его яша». Разграбленное имущество иногда делили «по всем городу по 3 гривны»; в княжествах оно поступало князю. При тесной солидарности имущественных и личных прав семьи, естественно страдали жена и дети, причем, однако, могло следовать и предположение о их соучастии в преступлении мужа и отца и, по крайней мере, о пользовании плодами его. (Ср. Судебник Казимира, ст. 1 и 5). Из этой неопределенной сущности потока развились уже в эпоху Русской Правды все виды уголовных кар, а именно:

   а) Наказания, обращенные на свободу: изгнание и ссылка; например, в 1024 г. Ярослав «изымав волхвы, расточи»; кн. Мстислав в 1129 г. «поточи князя Полотские Царюгороду в Греки». Заключение является одним из древнейших видов наказания, при этом у русских различаются две степени: заключение в железа (цепи) – более легкая степень, и заключение в погреб— более тяжкая (см. договор 1229 г., ст. 9 и прим. к ней в нашей Хрестоматии по истории русского права. Вып. 1). О последнем находим свидетельства, относящиеся к половине XI в. (заключение князя полоцкого Всеслава в погреб в Киеве и освобождение его оттуда народом). По сведениям из эпохи более поздней, следует думать, что подземные тюрьмы устраивались в фундаменте крепостных башен (почему немецкое наименование башни – Thurm перешло в русское название тюрьма). – Но заключение во всех его видах в древнейшую эпоху имело не столько карательное, сколько предупредительное значение и применялось как к преступникам до назначения им действительного наказания, так и к пленникам. Заключение, соединяемое со ссылкою, давало новый вид наказания – заточение. Например, в 1141 г. «заточиша Якуна в Чудь с братом, оковавъше и руце к шыи». Обращение в рабство: в договоре с немцами 1229 г. (ст. 11) говорится: «Если князь разгневается на своего человека и отнимет все – жену и детей в холопство, то платить наперед его долги немцам».

   б) Наказания, обращенные на здоровье, болезненные и членовредительные: кроме фактических свидетельств о применении их в XI–XII вв. (см. выше с. 378), в Русской Правде упоминается битье кнутом у колокольницы (Кар. 135), но это не наказание, а пытка; гораздо важнее то, что вместо слов «на поток» в некоторых списках Русской Правды стоит «на бой», что, по мнению Н.В.Калачева, может означать не только побои, но и смертную казнь^[107].

   в) Смертная казнь. Фактические указания на применение смертной казни относятся к древнейшим временам; выше было упомянуто свидетельство арабских писателей о том, что руссы казнят воров через повешение. При Владимире Св. временно была введена смертная казнь за разбой. В Киеве «розгневася князь (Ростислав), повеле связати ему (Григорию Чудотворцу) руци и нозе и камень на выи его обесить и въвреши в воду, и тако потоплен бысть» (Памяти., изд. Яковлевым. С. CXL). В Новгороде 1141 г. «Якуна мало не до смерти убиша, обнаживше, яко мати родила, и съвергоша с моста; но Бог избави, прибреде к берегу и боле его не биша». Там же в 1228 г. «возметеся весь город и поидоша с веця в оружии… на Душильця – на Липиньского старосту, тамо послаша грабить, а самого хотеша повесити, нъ ускоци к Ярославу» (Новг. 1-я лет.; с. 44). В 1224 г. там же сожгли четырех волхвов за волшебство (Там же). В 1230 г. там же жгли людей за людоедство (во время голода). Во многих из этих случаев можно видеть расправу разгневанного народа или князя – месть за государственные и религиозные преступления, причем непосредственно оскорбленным и мстителем является само государство или его представитель – князь (в таком виде и зарождается первоначально кара за государственные преступления). Но есть свидетельства о назначении смертной казни по решению обыкновенных судов: в житии Григория Чудотворца рассказывается, что пришли к нему трое, из которых двое искушали его, ложно говоря о третьем: «Это друг наш; он осужден на смерть; просим тебя спасти его, дай ему, чем искупиться от смерти» (Памят., изд. Яковлевым. С. CXXXVIII). Этот случай показывает, что смертная казнь назначаема была при несостоятельности преступника. Подобный же случай рассказывается в житии Агапита, к которому привели уже не мнимо, а действительно осужденного на смерть (Там же. С. CXXXII). Классическое место поучения Мономаха имеет двойственный смысл: «не убивайте, ни повелевайте убити, аще будет повинен смерти»; очевидно, суды могли приговорить к смерти. Но это же самое поучение показывает, что смертная казнь противоречила национальным воззрениям русских, и что последующее чрезмерное развитие ее может быть изъяснено лишь внешними влияниями, прежде и более всего византийского права, а потом татарских обычаев; церковные суды рано начали применять членовредительные наказания (см. в лет. рассказ о Суздальском епископе Феодоре и суде над ним митрополита) и, вероятно, смертную казнь.

   Так развивались виды наказаний один из другого: в случае невозможности применения мести наступали денежные выкупы; в случае несостоятельности имущественной наступали уголовные кары.

   В Псковской и Новгородской судных грамотах и древнейших уставных излагаются уголовные постановления, весьма сходные с постановлениями Русской Правды: из преступлений (кроме одной измены, Пск. Суд. гр., ст. 7) отмечаются лишь частные: душегубство, нанесение ран, оскорбление чести (уже сословной), побои, татьба (и «свод» для отыскания вора), порча межевых знаков (Двин. Уст. гр. 1397 г., ст. 1–5), поджог, разбой и грабеж (Пск. Судн. гр. 7 и др.). Наказания состоят преимущественно в денежных штрафах – «вине» или «продаже» (Двин. гр., ст. 4, 5, 6), равной частному вознаграждению; о вире упоминается только, как о дикой (общинной), и именно в случае неотыскания общиной преступника (Там же, ст. 1). Смертная казнь введена в закон; но болезненные и членовредительные наказания еще не узаконены. Смертная казнь полагается за татьбу в 3-й раз, конокрадство, за татьбу кромскую (или храмскую), за поджог и земскую измену (Пск. Судн. гр., ст. 7–8)^[108]. В одном случае упоминается дыба (за нарушение порядка в суде: Пск. Судн. гр., ст. 58). Очевидное преобладание имущественных взысканий над уголовными карами и, сверх того, соразмерность уголовных штрафов с суммой частного иска весьма приближают уголовное право судных и уставных грамот к старой системе Русской Правды; впрочем, при этом не следует забывать, что денежные штрафы могут получить (и получали) чисто карательное значение; так, например, большое экономическое неравенство между классами общества, уже сложившееся в эту эпоху, заставило законодателя в некоторых случаях разнообразить денежные штрафы по состоянию преступников, именно назначать тем больший штраф, чем выше состояние виновного (Новг. Судн. гр., ст. 10). Поэтому одним преобладанием имущественных кар еще нельзя измерять степень близости уголовного права этой эпохи к прежней системе композиций. Существенным и главным вопросом является право наложения и отмены наказаний, поскольку в нем конкурирует частное потерпевшее лицо с государственной властью.

   Известно, что в смысле преобладания прав частного лица над правами государства система композиций удерживалась (рядом с уголовными штрафами) весьма долгое время у многих народов, в особенности в западнорусском праве, где до позднейших времен допускаемы были мировые по уголовным делам, преимущественно по преступлениям личным (убийству и др.): стороны могли вступать между собой в непосредственное соглашение, могли избирать посредников (compositores – «едначей»). Даже суд, когда к нему обращаются с жалобой по таким делам, приглашает к примирению или обращает спор к частным посредникам. Условиями мировой могли быть денежный выкуп (соединяемый с покорою), а также назначение уголовного наказания (преимущественно тюремного заключения), на сроки, условленные в мировой записи. Акты мировой записи вносятся в книги суда и получают силу судебного приговора (ср. Демченко: «Наказание по Литовскому статуту». С. 259–266, особенно последняя). Правда, в западнорусском праве содержится довольно раннее ограничение мировых по уголовным делам (в Судебнике Казимира 1468 г., ст. 12), а именно: «Когда выдадут злодея по приговору суда, то (тот, кому выдадут) должен «казнить» его, как велят. Но если тот, кому выдадут татя, не захочет его казнить, а возьмет с него выкуп («заплату»), а его пустит, или его себе в неволю возьмет, – тот уже «из права выступает» (совершает правонарушение)… и нам (великому князю) его наказать». Но так как потом (в XVI в. статут допускает мировые в большом числе случаев, то следует думать, что судебник Казимира имеет в виду исключительно преступление татьбы. Статуты 2-й и 3-й расширили право композиции и на это преступление.

   В севернорусских памятниках XIV и XV вв. воля частного истца как в преследовании преступлений, так и в наложении наказания раньше и больше ограничивается правами государства, хотя в главных чертах остатки системы композиций проявляются подобно, как и в западнорусском праве, а именно: мировые по делам о татьбе воспрещаются раньше, чем по преступлениям против личных прав. Этому, по-видимому, противоречит следующее постановление Пск. Судн. гр. (ст. 52): «А на татии и на разбойники же, чего истец не возметь, и князю продажи не взяти». Если бы истец всегда мог посредством мировой отклонить все последствия уголовного преследования, то это противоречило бы другой статье (97) того же памятника, по которой продажа в пользу князя берется и тогда, когда преступление совершено над отцом или братом, т. е. когда нет частных истцов. Всего больше возбуждает недоумение то обстоятельство, что в приведенной статье речь идет именно о татьбе, т. е. таком преступлении, которое, как мы видели сейчас, раньше других изъемлется из сферы произвола потерпевших лиц. Эта статья, очевидно, означает только соразмерность пошлин с частным иском.

   В древнейших Уставных грамотах севернорусских стоит следующее постановление «о самосуде», как самостоятельном преступлении (Двин. Уст. гр., ст. 6): «А самосуд то, кто, изымав татя с поличным, да отпустит, и себе посул возмет, а наместники доведаются по заповеди, ино то самосуд, а опричь того самосуда нет». Русская Правда взыскивала за самовольное наказание вора, здесь содержится запрещение самовольного освобождения от наказания, в чем нельзя не видеть дальнейшего успеха уголовных понятий, вопреки мнению Б.Н.Чичерина, который полагает, что и в эту эпоху общество прикрывает преступников, а правительство преследует преступления лишь ради доходов (и потому система кормления наместников принесла будто бы громадную пользу)^[109]. Запрещение самосуда вызвано, очевидно, не финансовыми целями государства, а сознанием государственного вреда преступлений. Запрещение мировых по делам о татьбе с поличным не следует понимать совершенно буквально, т. е. в том смысле, что по всем прочим преступлениям мировые оставались позволенными; мы уже знаем, что под татьбой подразумевались и многие другие имущественные преступления (разбой, грабеж). Однако, нет сомнения, что такое раннее запрещение мировых относилось преимущественно к татьбе и притом только к преступникам «ведомым», как именно говорят о том последующие узаконения. Уставная книга разбойного приказа редакции 1566 г. постановляет, что, если кто начнет иск перед губными старостами против разбойников и «татей ведомых», а затем предъявит старостам мировую, то такая мировая не имеет силы, а обвиненных судить «для земских дел, чтобы лихих вывести». Редакция 1617 г. той же книги назначила уже уголовное наказание за такие мировые (см. Уст. кн. разб. прик., ст. 41 иУк. кн. зем. прик., IV). То же повторено в Уложении (XXI, 31) и в Новоуказных ст. 1669 г. По отношению к преступлениям против личных прав и к лицам, не имеющим репутации заведомых воров и разбойников, мировые допускались долго (например, мировая 1560 г. между Новинским монастырем и крестьянами Кириллова монастыря о непредумышленном убийстве; 1684 г. между Дровневым и Аникеевым об увечье и др.; см. Акты Юридич. № 270, 276 и др.). Во всяком случае неполное запрещение мировых по уголовным делам, хотя и составляет важную особенность эпохи судных и уставных грамот, но указывает на продолжающееся значение частного лица в уголовном преследовании, т. е. продолжающееся применение системы композиций.