Обзор истории русского права

   Ввиду учебной цели настоящего издания, мы не можем включить в него истории литовско-русского права.

   См. Дополнение А.

   Для удобнейшего ознакомления с источниками истории права (преимущественно законодательными) нами издана «Хрестоматия по истории русского права» (в трех выпусках), где указывается и литература, относящаяся к памятникам.

   Для выражения тогдашнего понятия о «государстве» (термин, образовавшийся во втором периоде) памятники первого периода употребляли несколько терминов. Так, они именовали его иногда «княжением» и «волостью»; последнее есть метафора, переносящая понятие об одном элементе государства, т. е. власти, на два прочих, т. е. территорию и население; проф. Сергеевич говорит: «Слово “волость” означает собственно всякую область, состоящую под одною властью, а потому одинаково употребляется как для обозначения целого государства, так и его административных делений» (Юрид. Древн. I, 1). Главное значение слова «волость» есть именно часть государства, провинция. Для обозначения целого государства слово это употребляется в сравнительно редких случаях. Термин «волость» («власть») имеет ближайшее отношение к слову «княжение» и означает территорию, принадлежащую тому или другому князю: «А ныне поедита в свои волости», – говорят киевляне князьям Волынскому и Смоленскому (1149); «Святослав… пойде на Ольга и пожьже волость его» (1174); «Всеволод посла мужи своя к Ярославу и умолви с ним про волость свою» (1196). Поэтому «волоститься» означает вести споры из-за княжений. Княжением же именуется всякая область (провинция или целая земля), управляемая князем. Признать государством всякое княжение (и следовательно волость) значит утратить вовсе твердое представление о государственном строе Древней Руси, ибо пределы и состав княжений изменялись чуть не ежегодно. Были князья Друцкие, Белогородские, Бужские, Трубчевские и пр.; но никто не утверждает, что были государства Друцкое, Белогородское, Трубчевское и т. д. Один князь мог владеть временно несколькими землями.

   Термин «Земля» (составляющий также метафору, с перенесением значения территории на другие два элемента государства: власть и население) точнее обозначает как объем тогдашних русских государств, так и внутренний характер их. Он и употребляется в памятниках для означения государства постоянно. Для юридического значения всего важнее знать, как именуют государство тоговременные люди в трактатах, заключенных между двумя государствами. В договоре Олега трактующие выражаются так, если греческий корабль потерпит крушение, то русские обязаны проводить его «на землю крестьянску» (что однозначуще с «христианским царством»; ст. 14), а если крушение случится близ земли русской, то «да проводим ю в Рускую земьлю». Когда послы Олега возвратились в Киев, то «поведаша Олегу вся речи обою царю, како сотвориша мир и уряд положиша межю Грецькою землею и Рускою (Первой, лет.). Святослав в своем договоре обязывался не воевать с Византией и не нападать на ее провинции и выразил это так: «Ни на власть Корсуньскую».

   В 1229 г. смоленский князь заключает договор с Ригой и Ганзейскими городами; между прочим договаривающиеся выражаются так: «Аже латинескии гость биеться мьжю събою оу Роуской земли… князю то не надобе…» (ст. 16): «Роусиноу не звати латина на поле биться оу Роуской земли, а латининоу не звати роусина на поле биться оу Ризе и на Готском березе» (ст. 15).

   Когда новгородцы заключали договор с в. кн. Литовским Казимиром и при этом стремились удержать свою государственную самобытность, то стороны условились: «А послом и гостем на обе половины путь им чист – по Литовской земле и по Новгородской» (ст. 28).

   Затем для точного выражения понятия о государстве важны общие законодательные памятники. В «Русской Правде» читаем: «Правда оуставлена Роуськой земли». Действие уголовного и гражданского закона ограничивается пределами государства, а потому в «Русской Правде» находим: «А ис своего города в чужю землю извода нет» (Кар. 26). Привилегии при конкурсном взыскании даются чужеземцамв смысле иностранцев (Дог. 1229 г., ст. 11) и граждан другой русской земли: «Аще кто многым должен будет, а пришел гость из иного города, или чюжоземец»… (Русская Правда. Кар. 69).

   Показание международных договоров и внутренних законодательных памятников (достаточные для цели сами по себе) дополняются многочисленными показаниями бытовых источников; из них приведем лишь несколько таких, в которых летописец желал именно выразить идею государства. Первоначальный летописец целью всей своей «повести» ставит показать: «Откуда есть пошла Руская земля, кто в Киеве нача первее княжити и откуда Руская земля стала есть»; конечно, он понимал под этим не географическое пространство, а употребил метафору для означения государственной жизни и государственного союза, созданного русской нацией. Тем же термином летопись означает соседние иностранные государства (чем, конечно, не означается, что эти иноземные государства имеют такой же внутренний характер, как и русское): когда угры, победив славян, основали свое государство, то «оттоле прозвася земля угорьска».

   Князья Моравские прислали к Византийскому императору просьбу дать им учителя христианской веры, и говорили так: «Земля наша крещена, и несть у нас учителя». Население, подвластное уграм, есть государство Венгерское; страна, управляемая тремя князьями Моравскими, есть государство Моравское. Игорь, помирившись с греками, «повеле печенегам воевати Болгарьску землю», т. е. государство, враждебное Византии». В Польском королевстве по смерти Болеслава В. возник мятеж; об этом наш летописец говорит так: «Умре Болеслав великый в Лясех и бысть мятеж в земли Лядьске» (Лавр, под 1030 г.). – Когда Святослав задумал основать свое новое государство на Дунае, то киевляне послали сказать ему: «Ты, княже, чюжее земли ищеши и блюдеши, а своея ся охабив». Возвратившись в Киев, он не мог усидеть тут и заявил: «Хочю жити в Пореясловци на Дунай, яко то есть среда в земли моей», т. е. основанного им государства.

   По поводу рассказа о злодеяниях Святополка, наш летописец занимается вопросом о взаимном отношении двух главных элементов государства – власти и населения – и говорит: «Аще бо кая земля управится пред Богом, поставляет ей царя или князя праведна, любяща суд и правду, и властеля устрояеть и судью правящего суд. Аще бо князи правьдиви бывают в земли, то многа отдаются согрешения земли; аще ли зли и лукави бывают, то больше зло наводить Бог на землю, понеже то глава есть земли; тако бо Исаия рече: “Согрешиша от главы и до ногу, еже есть от царя и до простых людий” (Лавр. лет. 1015 г.). – Здесь под землей разумеется союз управляемых одной властью, причем обозначаются и функции этой власти – правительственная и судебная.

   Не умножая дальнейших примеров, упомянем, что летопись термином «земля» означает не только государство в целом, но и отдельные элементы государства, а именно: территорию, население и власть.

   В 1187 г. умирающий князь Ярослав говорит: «Се аз единою своею худою головою ходя, удержал всю Галичкую землю», т. е. сохранил все части ее территории. В 1097 г. Олег «перея всю землю Муромскую и Ростовскую» (овладел территорией этих земель). Под 1145 г. летописец говорит: «Ходиша вся Руська земля (киевская) на Галичь», т. е. население киевской земли пошло войной на Галицию. В 1069 г. киевляне говорят: «Се ведет (Изяслар Ярославич) на ны землю Лядскую», т. е. войско польское. Древлянские послы говорят Ольге: «Посла ны Деревская земля», т. е. власть, управлявшая этою землею.

   Древние памятники недаром обозначают тогдашнее государство термином «земля»: в нем выражены существенные особенности этого типа государства, совершенно неуловимые из терминов «княжение» и «волость». Им означается, что древнее государство есть государство вечевое: если летопись (1190 г.) говорит, что Киевский князь тягался (спорил) с Смоленскими князьями и «Смоленскою землею», то значит в этом государстве была другая власть, кроме княжеской. Вообще, в чем заключаются особенности земского государства, или государства в форме земли, – это объясняется всем последующим изложением государственного права 1-го периода. Здесь достаточно заметить, что в государстве такого типа преобладающим элементом служит территориальный: государство есть союз общин; старшая община правит другими общинами; сама община состоит из союза соседей. Государства других типов могут быть союзом сословий (феодальное общество), или лиц (ордена), или родов (колен израилевых, улусов татарских). Государством может именоваться монархия Александра Македонского, которому повиновались греки, персы, иудеи, египтяне, сирийцы и туранцы, не имея между собою никакой связи – ни племенной, ни территориальной, а только одну власть царя. «Государства вообще», как известно, не существует. См. Дополнение Б.

   С. М. Соловьев говорит: «Первоначально границы волостей соответствовали границам племен» (И. P. III. 24); это несогласно с показаниями летописи о племенных княжениях, которые уже заключали в себе части других племен (см. ниже этнографический состав населения). Проф. Сергеевич приписывает мысль Соловьева и нам. См. Дополнение В.

   Приведем следующие примеры: со времени древнейшего (может быть с отторжения Ростова – колонии Великого Новгорода – от своей метрополии) идет постоянная вражда новгородцев с ростовцами; в XII в. ее отголоски выражаются так: под 1135 г. летопись рассказывает: «Тоеже зимы бишася Новгородци с Росторци, и победиша Ростовци Новгородце, и побиша множество их, и воротишася Ростовци с победою великою» (Лавр. лет.). В нижеприводимых фактах борьбы Новгорода с Суздалем при Андрее Б., Всеволоде III, Юрии, особенно же в истории похода 1216 г. (окончившегося Липецкой битвой) совершенно ясно, что борьба идет не между князьями, а между землями. Подобные же земские счеты имели полоцкая и смоленская земли с новгородской: в 1137 г. «не бе (у новгородцев) мира с ними (псковичами), ни с сужъдальци, ни с смоляны, ни с полоцяны, ни с кыяны» (Новг. 1-я лет.). Междуземские отношения обрисовываются весьма ясным образом в следующем факте: в 1180 г. Мстислав (Храбрый) пошел с новгородцами на Полоцк на зятя своего Всеслава, «ибо дед его (Всеслава) ходил на Новгород и взял Иерусалим церковный и сосуды богослужебные и погост один (новгородский) завел за Полоцк. Мстислав хотел оправить все это – новгородскую волость (территориальный ущерб) и обиду»; но брат его Роман Смоленский помирил воюющих без битвы (Новг. 4-я лет.). Здесь князь, связанный с другим близкими узами свойства, идет на него войной не по княжеским счетам, а за отторжение одного погоста управляемой им земли, что совершено было более столетия тому назад (Всеслав Полоцкий напал на Новгород в 1066 г.; Погодин относит факт обиды новгородцев ко временам полоцкого князя Брячислава, т. е. к началу XI в., что едва ли верно). Вообще Великий Новгород с давних времен враждовал с Полоцком (поход Брячислава Полоцкого 1021 г.), чем и пользовались соседние князья, которые никогда не нашли бы средств для своих усобиц, если бы не было готового материала в соперничестве управляемых ими земель. Особенно этим средством пользовался знаменитый Андрей Боголюбский: в 1167 г. «сложился на Новгород Андрей Боголюбский с смолянами и с полочанами». В 1169 г. «пришли под Новгород суждальцы с Андреевичем (сыном кн. Андрея Б.) и Мьстислав с смольянами и с торопчанами, муромцы и рязанцы с двумя князьями, Полоцкий князь с полочанами и вся земля просто русская. Новгородцы противостали твердо с князем своим Романом» (Новг. 1-я лет.). В 1186 г. мы застаем опять Новгород в войне с полоцкой землей, причем, впрочем, новгородцы были лишь союзниками смольян. Две Кривские земли (смоленская и полоцкая) также враждовали между собой издавна, вследствие пограничных счетов (главным образом за Витебск и Дрютск). В 1186 г. смоленский князь Давид Ростиславич, воспользовавшись тем, что сын его Мстислав княжил в Великом Новгороде, составил союз смоленской и новгородской земель против полоцкой; союзники двинулись в поход; «слышаша Полочане, и сдумаша рекуще: не можем мы стати противу новгородцем и смольняном»; если мы впустим их в свою землю, то хотя бы и заключили с ними мир, много зла нам сотворят, опустошат нашу землю, идучи на нас; пойдем к ним на сумежье. «И собрашася вси и идоша к ним, и сретоша я на межах с поклоном и с честью… и разидошася в страны своя каждо их» (Лавр. лет. под 1186 г.). Этот факт показывает, что границы между землями были постоянны и устойчивы, несмотря на изменчивость состава княжений. Отношения новгородской и полоцкой земель не всегда были, однако, враждебны; иногда между ними устанавливался союз против общих врагов, какими были Литва и Чудь: в 1191 г. князь Новгородский Ярослав ездил в Луки (новгородский пригород), будучи вызван туда полоцкой «княжьею» (князьями) и полочанами, с ним была и новгородская передняя дружина; новгородцы и полочане «снялись на рубеже, положили между собой любовь, и условились, чтобы на зиму сойтись в общий поход либо на Литву, либо на Чудь» (Новг. 1-я лет.). Но этот мир между соседними землями длился недолго: в 1198 г. «на осень придоша Полочане с Литвою на Лукы»; зимой того же года князь Новгородский «с новгородцами, псковичами, новоторжцами, ладожанами и со всей областью Новгородской ходил к Полоцку, и усретоша Полочане с пколоном на озере на Касъпле, и възьмъше мир, възвратишася Новугороду» (Новг. 1-я лет.). Такой же земский характер (а не характер княжеских усобиц) имеют отношения смоленской земли к черниговской: в 1195 г. «бишася смоляне счерниговци и поможе Бог Цьрниговьцем ияша князя Бориса Романовиця и не бяше мира межи ими» (там же). То же видно и в отношениях Киевской земли к Черниговской, Галицкой, Полоцкой и другим соседним: в 1135 г. новгородский посадник Мирослав «ходил мирить киян с черниговцами и возвратился без всякого успеха» (Новг. 1-я лет.); тогда же зимою «пошел в Русь (южную) новгородский архиепископ Нифонт с лучшими мужами и застал киян и черниговцев, стоящими друг против друга, но Божиею волею помирились» (там же). В 1145 г. «ходиша вся Русьска земля (киевская) на Галиць и много попустиша область их; ходиша же из Новгорода помочь Кыяном» (там же).

   На севере начались попытки к сплочению в одно политическое тело земель Суздальской, Рязанской, Новгородской и отчасти Черниговской. Такая попытка принадлежит Андрею Юрьевичу и знаменитому брату его Всеволоду III – Суздальскому. Победив рязанцев (1177) и пленив князей их, Всеволод обратил этих последних в своих подручников; они титулуют Всеволода своим «господином и отцом» (1180 и 1186 г. Лавр, лет.), призывают его сами к установлению «порядка» в их земле: «Поряд створив всей братьи, раздав им волость комуждо по старейшиньству, възвратися в Володимерь» (1180 г. Лавр.). Суздальский князь забирает непослушных рязанских князей и отсылает в заключение во Владимир (там же). Он сам без вызова усмиряет распри между рязанскими князьями (1186). Рязанские князья следуют за Всеволодом в военные походы, например, на болгар (1184 г.), на Черниговскую землю (1196 г.). В тесной связи с Суздалем стоит и Смоленская земля; князья ее также послушно идут по приказанию Всеволода на Чернигов (там же).

   Великий Новгород, после нескольких поражений от суздальских войск, наконец покорился князю Суздальскому, прося у него сына себе в князья в таких выражениях: «Ты господин князь великий Всеволод Гюргевич, просим утобе сына княжить Новугороду, зане тобе отчина и дедина Новъгород» (Лавр. лет. 1200). Когда в 1206 г. Всеволод послал на княжение в Новгород другого своего сына – Константина, то суздальский летописец увидел и приветствовал в этом явные признаки наступления единодержавия в целой русской земле: «Не токмо Бог положил на тебе старейшиньство во всей братии твоей (говорит отец Константину), но и в всей русской земли» (Лавр. лет.). По этому поводу суздальский летописец излагает целую теорию самодержавной власти, ясно предвидя будущую тесную связь между единодержавием (т. е. образованием цельной территории большого государства) и неограниченностию самодержавной власти.

   Во всем этом движении одной земли к преобладанию над другими действует не только личное властолюбие Всеволода, но и стремление самого народа Суздальской земли к утверждению своей гегемонии над соседями; в 1178 г. во время похода на Новгород, Суздальская дружина, видя нерешительность своего князя, говорит ему: «Мы не целовать их приехали, они, князь, Богу лгут и тебе; и, сказавши это, ударили по коням и взяли город (Торжок), мужей повязали, а жен, детей и товары взяли на щит и город сожгли весь за новгородскую неправду» (Лавр, лет.). В 1181 г., когда черниговцы в союзе с новгородцами пришли ратью на Суздальскую землю, то «дружина Всеволода хотела крепко ехать на них; но Всеволод, будучи благосерд, не желая крови проливать, не ехал на них» (Лавр. лет.).

   Мы упомянули, что в 1195 г. Всеволод посадил своего подручника на киевский стол, именно Рюрика. Хотя Рюрик заявил попытку соединить силы Черниговской земли с киевскими и таким образом удержать самостоятельную роль между двумя самодержцами, но дело кончилось для него печально: «Роман, скопя полки Галицкие и Владимирские, въехал в Русскую (т. е. Киевскую) землю»; одно прибытие его произвело здесь полный переворот: местные князья, подчиненные князю Киевскому, тотчас отъехали к Роману, изо всех городов русских (киевских) люди поехали к нему же; когда он прибыл к Киеву, то отворили ему кияне ворота подольские; он въехал в Подолье и послал на Гору (в старый Киев) к Рюрику и Ольговичам, которые и принуждены были исполнить его волю. Факт, доказывающий, что и на юге население принимает жизненное участие в процессе образования нового единодержавного государства, но в ином смысле, чем на севере. Рюрик отправился княжить в пригород Овруч, а Ольговичи восвояси – в Чернигов (Лавр. лет.). Суздальский летописец рассказывает, что после этого в Киеве посажен княжить Ингварь Ярославич от руки великого кн. Всеволода и Романа. Очень может быть, что в отношении в киевской земле оба русских самодержца пришли к компромиссу, т. е. установили обоюдное влияние на эту страну. Когда Рюрик снова овладел Киевом, то Роман, явившись опять для восстановления своей единичной власти над Киевом и Черниговской землей, принужден был снова поделить ее со Всеволодом; по словам Суздальского летописца, он предложил послать к Всеволоду своих послов вместе с послами Рюрика, «абы ти дал Киев опять». Черниговские Ольговичи целовали крест «великим князьям Всеволоду и Роману». Но такой компромисс, очевидно, удержаться не мог; в 1205 г. Роман, во время общего похода на половцев, схватил Рюрика и постриг его в Киеве в чернцы и захватил в плен сына и брата его. «И услышав то вел. кн. Всеволод, печален бысть очень… и вложил ему Бог в сердце опечалится русскою землею, он мог за это мстить, но ради христиан отложил месть», – говорит Суздальский летописец; на самом же деле он очень желал мстить, но не мог; он удовольствовался соглашением с Романом, по которому сын Рюрика был выпущен и сделан Киевским князем с очевидной зависимостью от Романа. Это очевидно из того, что, когда в том же году Роман погиб в сражении с ляхами, то «Рюрик, услышав о том, сбросил с себя чернеческие одежды и сел на столе в Киеве». Так Роману не удалось окончательно слить под своей властью Киевскую землю с Волынью и Галицией, и одной из главных причин этой неудачи было соперничество Всеволода Суздальского. После Романа дело его взялись было продолжать в свою пользу Ольговичи Черниговские, именно Всеволод Чермный. Ольговичи успели было овладеть, кроме своей наследственной Черниговской земли, Киевом, Галичем и Волынью (1207). Даже Рязань склонилась на сторону этого союза. Но против них явился тот же Всеволод Суздальский, ибо его многолетним усилиям угрожала окончательная гибель даже на севере. Его победоносный поход на Рязань, когда он захватил в плен и отвез во Владимир всех рязанских князей, произвел реакцию и в Киеве; его подручник Рюрик опять явился в Киев и выгнал оттуда Всеволода Чермного. Таким образом Киев остался в сфере влияния Суздальского князя; после нашествия татар Киевом управлял наместник этого князя.

   «Процесс возникновения первоначальных волостей совершался, надо думать… не мирно, а с оружием в руках. Города строились не целым племенем, а группами предприимчивых людей… Жители таких укрепленных пунктов… могли… захватывать чужие земли» (В. И. Сергеевич: Рус. юр. древн. I, 10). Но летопись говорит: «Кривичи, шс ж^град есть Смоленьск»… «Нарицахуся Поляне, от них же есть Поляне и до сего дне в Киеве». Словени (основали) свое (княжение) в Нове-городе»… «Аперьвии населници в Новегороде Словене, Полотьске – Кривичи». Гельмольд говорит о князе поморян: «Convocavit universam gentem suam et coepit aedificare castrum Dobin, ut esset populo refugium in tempore necesstiatis». Мысль проф. Сергеевича не согласуется с полной самостоятельностью пригородов.

   См. Дополнение Г.

   См. Дополнение Д.

   Реформа, вызвавшая смуту, очевидно, касалась не частновладельческих крестьян, а государственных; в противном случае положение партий на Псковском вече было бы обратное: обиженные бояре не ссорились бы с черными людьми, которые усердствуют в их интересах. Инвентарные положения, отнесенные к XV в., являются маловероятными. Обиженные, приходившие во Псков с жалобами, конечно, не землевладельцы, а те правители, которые обыкновенно пользовались данями за свою службу.

   Русская Правда (Кар. 42 и 43) говорит: «Таковы уроки смердам (преступникам), которые платят князю продажу, но если татями окажутся холопы… то их князь продажею не казнит».

   Другое значение нельзя придать этому выражению; например, нельзя толковать его в смысле подсудности территориальной (подданства); воеводе, посланному князем взимать дань, должно быть хорошо известно, что область, куда он послан, есть территория его князя. Подсудность же личная (определяемая «правилом»: «половника не судить без господаря») могла быть неизвестна в данном случае.

   В. И. Сергеевич (Рус. юр. древн. I, 239), допуская буквальное понимание ст. 63, утверждает, что владелец даже тогда, когда сам отказал изорнику, получает половину всего собственного имущества изорника; но при этом остается необъясненною четверть, которую терял владелец (по ст. 42), если отказывал крестьянину не в срок. Наименование огородников «исполовниками» указывает, что изорник платил не V2, a V4 урожая, как и рыболов («четник»). Откуда бы могло возникнуть право землевладельца на половину собственного имущества изорника?

   По мнению В.И.Сергеевича (аза ним Н.Дебольского), «закуп есть наемный… работник» (Рус. юрид. древн. I, 177), аролейный закуп не отличается ничем от дворного: «…и тот и другой закуп есть наемный работник, который жил во дворе нанимателя» (Там же. С. 187–188). Но слово «закуп» дожило до довольно поздних времен в западнорусском языке и в этом последнем имеет весьма точное значение: в 1739 г. «жид» Городненский жаловался судье на Понарчица и его жену в том, что они запродали зятя своего и жену его в рубле грошей пану Внучку, который продержал запроданного один год и выпустил ему «выпусту» из занятого рубля 20 грошей; а потом пан перевел того закупа «жиду» за 70 грошей, у «жида» он служил один год и получил «выпусту» 26 грошей; затем ушел прочь и остальных 54 грошей не возвратил. Судья присудил уплатить истцу 54 гроша (см. наше исследование: «Очерки из истории западнорусского права», II, 30–31). Это не наемный слуга, ибо здесь не сроком работы определяется сумма денег, а суммою денег – срок работ (перезалог закупа, воспрещенный Русской Правдой, здесь допускается). В самой Русской Правде закуп противополагается свободному человеку: «…яко свободному платити, тако и в закоупе» (Кар. 73, ст. 77). – О ролейном закупничестве «Русская Правда» говорит, как об особом <шд?закупничества. Ролейный закуп получает от господина ссуду (иначе он не был бы закупом), орудия обработки земли (плуг и борону) он должен возвратить (или отслужить) хозяину за ссуду и подмогу. Но он не дворовый слуга: барщина не превращает крестьянина в дворового слугу. – Впрочем, после исследования проф. М. Н. Ясинского («Закупы Русской Правды и памятников западнорусского права». Киев, 1904) дальнейший спор о закупах уже не имеет никакого научного интереса (Ср. В.А.Удинцева: «История займа»).

   Проф. Дьяконов согласен видеть в цитированном месте Псковской Судной грамоты влияние давности (старожильства) на прикрепление крестьян; но возражает, что это могло явиться не в силу одной давности, а вследствие усложнения обязательств в течение более или менее долгого времени крестьянина к владельцу. Основания давности могут быть разнообразны; но раз она установляется, то уже она одна определяет известные отношения. Если по Литовскому Статуту человек, просидевший 10 лет, становится «непохожим», то со времени этого узаконения всякий (задолжавший или незадолжавший ану) становится прикрепленным, если просидел 10 лет. Н.Н. Дебольский вовсе отказывается истолковать статью Псковской Судной грамоты, между тем как словосочетание «старый изорник» совершенно ясно указывает, о чем здесь идет речь. «Повоз» есть древнейшая и важнейшая повинность, которой в древности определялась зависимость покоренного населения от победителя (см. Первой, лет. под 984 г.; см. также Новг. 1-я лет. под 1209 г.).

   Из времен более поздних (пол. XII в.) отметим соправительство Вячеслава с племянниками Изяславом, а потом Ростиславом. В 1146 г. киевляне избрали князя Игоря Ольговича и целовали крест: «Оже под Игорем не льстити и под Святославом» (Ипат. лет.), братом Игоря. И тот и другой – одинаково князья киевские.

   Начиная с половины XII в., род князей Рюриковичей так размножился, что правильные счеты кровного старшинства сделались невозможными; а потому уже тогда начинается искусственное определение степеней родства – «возложение старейшинства», возведение кого-либо по договору в старшие братья. Подобное явление и теперь общеупотребительно в больших сложных семьях русского народа.

   Термин «княжеская дума», употребляемый некоторыми, не соответствует предмету: княжеской думой можно назвать совет князей (на съездах их).

   Профессор Сергеевич посвятил особый том своего важного труда (Рус. юр. др. II. Вып. 2) «советникам князя», именно «княжеской думе», «Московской государевой думе» (и «духовенству») с целью доказать, что таких учреждений совсем не существовало. Почтенный ученый рассуждает так: «Существование княжеской думы с древнейших времен нашей истории не подлежит ни малейшему сомнению. Памятники постоянно говорят о думе князей с мужами, боярами, духовенством, городскими старцами и т. д. Но… была ли княжеская дума постоянным учреждением, с более или менее определенным составом и компетенцией, или это только акт думания, действие советывания князя с людьми, которым он доверяет? В литературе господствует первое мнение; тем не менее справедливо только второе» (с. 337)… «Думцев избирает сам князь и, вследствие этого, состав их определяется его доброю волею; воля же князя определяется его пониманием окружающего, которое, в свою очередь, определяется вкусами князя, его привычками, способностями и т. д.» (с. 347). Итак, дума княжеская есть «акт думания» того или другого князя с кем бы то ни было: с женой, любимцем своим, с целой дружиной, а иногда «со всем народом» (с. 347). «Князь мог действовать и помимо воли своих вольных слуг» (с. 349). В ряде случаев совещаний князя с людьми, к которым он именно на этот случай обратится (он мог и ни к кому не обратиться), мы не только не имеем перед собой учреждения даже с наименее определенным составом и компетенцией, но и ничего правового.

   Однако, тот же автор говорит нам и следующее: «Княжие мужи и бояре составляют высший класс служилых людей, переднюю дружину князя. Эти лучшие служилые люди и суть обыкновенные думцы князя. Понятно почему. Давать советы могут только опытные в делах люди, а такими были «старшие» или «передние мужи». Согласно этому нормальному порядку вещей, сложилось и общественное мнение относительно того, кто должен быть советником князя. Это должны быть пожилые, опытные люди, старые и верные слуги князя» (с. 345–346). Таким образом, состав думы оказывается определенным. Мы предпочитаем это последнее мнение, как вполне согласное с источниками; оно притом необходимо получается при применении того общепринятого методологического приема (который рекомендован, между прочим, и проф. Сергеевичем; см. в его «Лекциях и исследованиях» отдел об обычном праве). Учреждений, снабженных регламентами, как известно, не было в древности; тогдашние «учреждения» установляются обычным правом. При распознавании же обычного права общепринято считать таковым ряд однообразных явлений, повторяющихся более или менее продолжительное время, а затем признанных современниками, как нормальный порядок, долженствующий быть.

   Обращаясь к думе, видим, что «памятники постоянно говорят о думе князей с мужами, боярами, духовенством, городскими старцами», что этот порядок признан «нормальным» со стороны общественного мнения и считался обязательным («должен быть»). Получаем вывод несомненно правильный: дума есть учреждение в смысле обычного права, с компетенцией и составом не вполне определенными (как и все древние учреждения).

   Применим этот метод к другим учреждениям древности, а именно – к вечу: ряд случаев народных собраний, занесенных в летописи, давно обобщен, и получилась идея учреждения (никем не регламентированного). Однако, обязан ли был князь совещаться с народом? Конечно, нет. Проф. Сергеевич говорит, что князь мог совещаться с боярами, целой дружиной, иногда «со всем народом»; очевидно, вече в этом отношении совершенно уравнивается думе. Это и правильно. Обязан ли князь слушаться решений веча? Опять нет: в 1147 г. киевское вече отказало князю воевать с Юрием, а князь пошел войной и набрал из того же народа много добровольцев. Имело ли вече определенный состав? Также нет. Это – «люди без всяких ограничений» (Рус. юр. древн. Т. II. Вып. 1, 52). По крайней мере были ли это «людие» одного какого-либо города? Нет, всякие; и горожане, и пригорожане; последние и в старшем городе, и у себя дома. Собиралось ли вече в известное время и в известном месте? (Там же. С. 55–60). Требовалось ли какое-либо число (минимум) собравшихся для законности веча? Нет; «оно считалось состоявшимся при всяком наличном числе, достаточно многочисленном» (Там же. С. 60). Соблюдался ли какой-нибудь порядок при совещаниях? Нет; «вечевые думы должны были представлять иногда весьма шумные и беспорядочные сборища» (Там же. С. 62); председателя у них нет. – Была ли какая-нибудь определенная компетенция у веча? «Народ может привлечь к своему усмотрению всевозможные вопросы общественной жизни» (Там же. С. 73). Всякая попытка различить законные веча от противозаконных сборищ осуждается (Там же. С. 97 и сл.).

   Ниже мы увидим, что такая яркая картина бесформенности и беспорядочности веча не вполне согласна с действительностью, но все же вече (как и дума) в значительной степени было бесформенно. Между тем вече признано (и честь этого признания принадлежит, между прочим, проф. Сергеевичу) государственной властью, конкурирующей с князем, а иногда (в Великом Новгороде и Пскове) превышающей власть княжескую.

   За что же столько снисходительности к одному учреждению и такая строгость к другому – подобному? «Думцев избирает сам князь»; но и в сенат, и в государственный совет, и в палату лордов членов назначают государи.

   По древне-германскому праву de minoribus rebus principes consultant, de majorbus omnes. Старейшины (principes, majores natu, seniores) у поморян и других западных славян составляли древнейший совет, служащий первым объединительным учреждением отдельных общин в одну землю. Таким образом, совет старейшин имеет громадное значение в истории образования государств, – значение более важное, чем последующая его роль при княжеской (или королевской) власти, хотя и позднейшее значение его в государственном устройстве классических и новоевропейских народов немаловажно (yspoima, senatus, витенагемот).

   Хотя в Новгороде даже во второй половине XII в. сохранились дружинные термины в наименовании боярства (в 1166 г. князь Ростислав, прибыв из Киева, позвал на совет – «поряд» – в Луки новгородцев: огнищан, гридь и купцов вящих), но надо полагать, что там уже с древнейших времен дружинный элемент имел весьма ничтожное значение в местном боярстве. В 1118 г. «приведе Володимир (Мономах) с Мстиславом (сыном его – князем Новгородским) вся бояры Новгородьскые Кыеву и заведя я к честьному хресту и пусти я домов, а иные у себе остави; и разгневася на ты, оже то грабили Даньслава и Ноздрьчю, и на сочкого на Ставра, – и затоци я вся» (Новгор. 1-я лет.). Из этого факта следует: 1) что все бояре новгородские были не дружинники князя, а люди земские; 2) что, по мнению Мономаха, они (а не вече) составляли действительную силу Великого Новгорода (он их приводит к присяге, из них избирает заложников и их карает за самоуправные действия новгородского веча). В приведенном сейчас факте 1166 г. князь Ростислав вызывает на совет в Луки всех бояр (огнищан и гридь) и некоторых лучших купцов (последних, как депутатов веча).

   Число бояр, участвующих в совещании, в памятниках обыкновенно не отмечается; числа, обозначенные в Русской Правде, отнюдь не могут дать точных указаний; при съезде трех князей Ярославичей в одном случае было 5 советников, в другом – три; по этому поводу проф. Сергеевич говорит: «На каждого князя приходится в первом случае 1²/з, во втором по одному советнику» (С. 465). Если бы дело обстояло всегда так, то мы получили бы невероятную картину нижеприведенного случая заседания думы во Владимире Волынском: «сидяху около его (князя) дружина», т. е. князя окружал один или полтора человека. Князья съезжались на съезд из своих довольно отдаленных городов; было бы удивительно, если бы они влекли за собой всю толпу своих бояр. Достойно внимания, что они и в этом случае не обходятся без советников-бояр и везут с собой хотя по одному, и что эти бояре именуются наравне с князьями, как законодатели.

   – Бояр в каждой земле было немало, ибо боярами признавались (со времени слития дружины с земством) высшие слуги-землевладельцы, число которых в каждой земле могло быть значительно (хотя и не «весьма»: частное землевладение едва начало развиваться в XI и XII вв.). В земле Галицкой князья Игоревичи при одном случае избили 500 бояр; сверх того, осталось их немало и после такого избиения (см. ниже). Но все эти сотни именуются боярами. Никто не возьмется утверждать, что все они когда-либо могли собраться в одно заседание, хотя собрания их в больших массах несомненны; в той же Галиции в 1226 г. все бояре, напуганные ложным слухом о новом предполагаемом избиении их, всей толпой удалились в горы, откуда и вели переговоры с князем (припомним пример и Новгородского сената). Но может быть эти массы только бояре-землевладельцы, а отнюдь не «бояре думающий»? Из истории борьбы галицких бояр со своими князьями видно, что ожесточенная вражда ведется из-за нарушения прав боярства («насилья»). Каких же? Землевладельческих? Нет, основная причина борьбы определенно указана летописью: князь Владимир «думы не любил с мужами своими», – вот почему «мужи Галицькии недобро живут с князем своим», inde irae. Само собой разумеется, что при ежедневном фактическом думании может участвовать незначительное меньшинство их. Многие живут в своих «селах боярских», другие идут в военные походы и в посольства; большая масса их рассеяна по пригородам для кормления и управления («а дружина ти по городам далече»). Полагаем, что во всех этих случаях никто не «обходил прав» бояр. Права думцев оставались за ними подобно тому, как право каждого «свободного жителя волости» участвовать на вече старшего города оставалось за ним (см. Рус. юр. др. II. Вып. 1, 36), хотя 9Л0 таких жителей более-менее не имели случая во всю жизнь свою присутствовать на таком вече.

   Факт приводится не как «случай совещания с боярской дружиной» (см. Рус. юр.

   др. II, 2. С. 464, прим.), а как доказательство связи думы с вечем.

   Термины древнего языка весьма растяжимы по смыслу их: так, титул «князь» в польском языке прилагается к епископам; отсюда не следует, что епископ есть носитель княжеской власти; слово вече (wiece) в том же языке означает судебное собрание и самый суд; отсюда нельзя заключать, что древнее вече вообще ограничивается судебной функцией; в западнорусском языке XVI в. словом «вече» именуется копа, т. е. сходка нескольких соседних сельских общин для производства следствия и суда. В древнерусском языке вечем (от слова «вещать») называется всякая сходка явная и тайная, на площади и по дворам, в пригородах и старшем городе; нет сомнения, что и волостные сходки (сельские) именовались так же (судя по приведенному сейчас наименованию вечем копы). О каком именно из этих предметов говорит (и должна говорить) история права? Разумеется, в истории процесса она должна упомянуть о вече, как судебном собрании, в истории управления не может обойти пригородного веча; едва ли ей нужно иметь дело с вечем в смысле сходбищ народа, которые могли не иметь никакого отношения к делам общественным. Когда же наука истории права касается веча, как формы верховной власти, конкурирующей с княжеской властью и простирающейся на все государство, то она должна точно обозначить, применяется ли это понятие к пригородному, волостному, или судебному вечу. Если пригородное вече совершенно равняется вечу старшего города, то, значит, пригороды суть государства, а равно и волости, и даже каждое село, где (предположительно) также были сходки. Надо не упускать из виду тесного историко-юридического значения предмета, каковым естественно окажется лишь вече старшего города, что и утверждается огромным числом фактических указаний летописей и принципиальными выражениями современников (см. ниже). Приведенным определением веча между прочим устраняется от понятия веча тайное совещание отдельных групп граждан по домам. Разумеется, правительственная власть может совершать свои действия втайне; даже бывали особые учреждения вроде Венецианского совета 10 и русского верховного тайного совета; но если речь зашла о всенародном собрании (каковым и было вече), то весь народ от народа утаиться не может; учреждения, делающие дела втайне, состоят из единиц и много десятков лиц. Те случаи, когда кучки граждан собираются по домам, обозначают не тот предмет, о котором идет речь, хотя бы летопись и назвала их вечем. Говорят, что здесь разумеется тайна от князя, но целое народное собрание не могло быть тайной ни для кого; утаиться могли немногочисленные группы, собиравшиеся отдельно по домам; но это не народные собрания.

   Этими замечаниями о слове «вече» отнюдь не предрешается вопрос о различии законных и незаконных народных собраний. Мы полагаем, что наши летописные факты не дают нам оснований устанавливать такое различие (хотя бы в идее оно и было мыслимо, даже при такой вражде к формальности, какую обнаруживает Древняя Русь). К мнению Неволина мы никогда не примыкали (см. ниже о сроках созыва). См. Дополнение Е.

   Возведение веча старшего города в значение общеземской власти явилось результатом необходимости, именно невозможности собирать для решения дел всех граждан земли из местностей, иногда весьма отдаленных; этим нисколько не отнято право у жителей пригородов и волостей присутствовать (когда они могут) на вече старшего города в качестве полноправных членов. Но если бы вече было собранием жителей всей «волости» (т. е. земли), то решение, состоявшееся в одном старшем городе, без всякого участия жителей пригородов, было бы не обязательно для этих последних; на деле же господствовал обратный принцип («на том и пригороди стануть»). В этом именно смысле участие пригорожан не необходимо (не для них, а для законности веча). Если бы на вече не было ни одного пригорожанина, то тем не менее решение веча могло состояться и было обязательно.

   Относительно участия пригородов в политической жизни государств можно сделать еще одно предположение: общеземские дела решались отдельно вечами всех городов (старшего и пригородов), – вопрос, решенный в одном городе, тотчас же решается в другом, в третьем и т. д. Любопытно знать, что же воспоследует, если веча всех городов дадут противоречивые постановления? Разумеется, вопрос можно решить войной между ними; но это будут уже отдельные государства, а не части одного государства. Нечто подобное, по-видимому, произошло в Киевской земле в 1146 г.: киевское вече избрало князем Игоря Ольговича; но затем явился новый претендент – Изяслав Мстиславич; и вот белогородцы и василевцы посылают к нему с заявлением: ты наш князь, а Ольговичей не желаем. Здесь, по-видимому, пригороды перерешили вопрос, решенный старшим городом. Но дело было далеко не так: киевляне сами вскоре передумали и послали к Изяславу в Переяслав (см. Ипат. и Лавр, лет.); когда на их зов он явился за Днепром, тогда тотчас примкнули к нему и пригородцы. Эти последние, очевидно, были недовольны избранием Ольговича: но что же они делали от времени его избрания до нового призыва другого князя киевлянами? Молчали и повиновались.

   На братчину в Петров день зовут полочане своего князя лестью, намереваясь схватить его. Кто же это «полочане»? Очевидно, весь город (приблизительно) собрался на годичную городскую братчину. Это собрание решило произвести важный политический переворот – сместить князя. Таким образом собрание, составившееся для религиозного пиршества, есть в то же время вече; это же самое собрание повторило свою попытку и на другой день, причем летописец прямо назвал его вечем. Ниоткуда не известно, что братчины продолжались непременно один день. Братчины имели официальное значение, например, пользовались судебной властью (Пск. Судн. гр., ст. 113); почему же общегородская братчина не может пользоваться именем и правами веча (особенно, с точки зрения тех, кто признает всякое народное собрание, где бы оно ни составилось, вечем)? Известно, что боярская дума заседала и обсуждала дела с князем за пирами (см., например, в Новг. 4-й лет. под 1226 г. решение вопроса о войне или мире Суздальской земли с новгородцами и смольнянами). Вече существовало не у одних русских; в сомнительных случаях полезно сопоставлять недостаточные русские известия с известиями о таковых же (тождественных) учреждениях у других народов: у древних германцев народные собрания (кроме экстренных) составлялись каждое новолуние и полнолуние. Периодичность собраний у нас тем более следует допустить, что вече занималось текущими делами суда (см. ниже о правах веча). В Новгородской Судной грамоте читаем: «Если судья не оканчивает дела о земле в два месяца, то истцу взять на него приставов у Великого Новгорода, и он должен кончить тот суд перед этими приставами. Если же в эти два месяца не указали суда докладчики (т. е. они были виной проволочки, а не судья), то идти судье с истцом к Великому Новгороду и взять приставов на докладчиков» (ст. 29). Никак не решаемся допустить, что при каждом (довольно незначительном – свыше 2 месяцев) замедлении процесса по каждому делу (более-менее весьма неважному) истец или судья имели право созывать весь городской народ только затем, чтобы взять приставов для побуждения медлительных органов суда. Еще менее можем допустить, чтобы судья или истец ждали случая бурливых собраний веча по политическим вопросам и тут предъявляли свои скромные требования разъяренной толпе. Считаем более вероятным, что народ Великого Новгорода собирался часто и периодически. Об этих текущих собраниях летописи наши молчат, как о явлении обыденном; они не сочли нужным упомянуть и о таких вечах, на которых были утверждены Псковская и Новгородская Судные грамоты; они не описали бы нам и киевского веча 1147 г., если бы не событие, выходящее из ряда вон – убиение князя Игоря.

   При господстве обычного права законным является обычное место собраний, обычным же местом (в Великом Новгороде) были св. София и Ярославль-двор; то же и в Киеве. В 1067 г. киевляне, сотворивши вече на торговище (на Подоле), изгнали своего князя Изяслава, который, возвратившись и заняв опять стол, «възгна торг на гору» (Лавр, лет.), чтобы отнять повод собираться на вече вдали от двора княжьего.

   Отсюда отнюдь не следует, что постановления такого веча незаконны; нарушение форм и обрядов не всегда ведет к признанию акта незаконным (например, совершение брака вне церкви, в силу необходимости, не есть акт нормальный, однако законный; поставление митрополитом Климента (1147 г.) без участия патриарха не есть акт нормальный, но законный). См. Дополнение Ж.

   См. Дополнение 3.

   См. выше о неполноте национального сознания и остатках племенной розни.

   См. Дополнение И.

   См. Дополнение К.

   См. подробную мотивировку этих соображений в наших комментариях к тексту договоров в «Хрестоматии по истории русского права». Вып. I.

   См. обстоятельную статью Т.Д.Флоринского: «Древнейший памятник болгарского права» в «Сборнике статей по истории права». Киев, 1904. С. 404 и след.

   Все отмеченные черты союза взяты нами из многочисленных договоров князей того времени; но отсюда не следует, что союз основан этими договорами; напротив, частные договоры были лишь проявлениями союзной организации, возникающей из других начал, указываемых ниже.

   По поводу этого г. Павлов-Сильванский замечает: «Автор (т. е. я) опускает существенный признак – податную привилегию служилых людей» (Государственные служилые люди. С. 326). Но если мы говорим, что различие служилых от тяглых заключалось в том, что первые служат, а другие платят подати, то нам казалось (и теперь кажется), что это для всех ясно.

   Г. Павлов-Сильванский (с. 324) признает его утверждение ошибкой и ссылается на ряд наказов XVII в., в которых запрещается верстать неслужилых отцов детей и холопов боярских, посадских людей, пашенных крестьян. Чтобы не впасть опять в ошибку, последуем за самим г. Павловым-Сильванским. У него (на с. 96) находим, что в XV в. «многие боярские послужильцы» в 1483 г. были наделены поместьями в Водской пятине (боярские послужильцы – это дворовые люди бояр); здесь же приводится справка по делу 1648 г. об оскорблении одного дворянина другим, который назвал первого «холопьим родом»; по исследованию оказалось, что оба спорящие происходят из боярских послужильцев. В XVI в., при Грозном, вукраинных местах «правительство пополняет ряды (дворян), верстая казаков в дворянские чины» (с. 108). «В Дедиловском уезде даны были небольшие поместья двум сотням рядовых казаков за азовскую и черкасскую службу… Состав детей боярских пополнялся в этих местностях иногда из низших служилых чинов, казаков. В 1585 г. в Епифани набрано было из казаков 200 человек детей боярских; им даны были небольшие поместья в уезде этого городка» (с. 111). Распоряжение царя Бориса в этом смысле автор почему-то считает «частным и случайным отступлением». Переходя к XVII в., мы в первый раз встречаемся с частными (действительно) распоряжениями наказов, а затем с конца 30-х годов и с общими узаконениями о воспрещении верстать «неслужилых» отцов детей; на эти узаконения и мы ссылаемся, видя в них новость. Если мы встречаем закон, воспрещающий монастырям покупать вотчины, то, кажется, мы вправе заключить, что раньше монастыри могли приобретать вотчины; не считаем возможным думать наоборот: запрещается то, чего и прежде не было. Можно до некоторой степени угадать и причины, почему именно в XVII в. начинаются запрещения верстать неслужилых людей; на одну из таких причин указывается нами в тексте (подготовление сословных порядков с половины XVII в. по образцу Польши и Литвы); можно указать и другую; тогда все классы были уже прикреплены: посадским и крестьянам запрещалось переходить не только в дворяне, но и в холопы. Однако, многократное повторение запрещений указывает, что закон не скоро достиг действительного исполнения: и в XVII в. иногда верстали холопов и крестьян. Зато низшие служилые чины (не дворяне) отнюдь еще не подвергались такому запрещению. Обращаясь опять к самому г. Павлову-Сильванскому, находим у него следующее (прим. 25 на с. 325): «Вследствие донесения стрелецких и казацких голов было объявлено: “А ныне по нашему указу беглых стрельцов и казаков в дети боярские, станичники и пушкари верстать не велено”; этим указом (замечает автор) не воспрещалось, однако, еще верстать в дворянскую службу стрелецких и казацких детей, не записанных в стрельцы или казаки».

   Оставляя в стороне дворян, мы не должны забывать, что лица гражданской службы (дьяки и подьячие), не причисляемые к дворянству, делят однако с дворянами все привилегии этого последнего (т. е. владеют вотчинами и поместьями и не платят податей). А между тем никто не может отрицать, что в дьяки и подьячие и в XVII в. набирались люди из поповых детей, посадских, пашенных крестьян и вольноотпущенных. Сейчас был приведен факт из книги г. Павлова-Сильванского о наделении двух сотен рядовых казаков поместьями; в казаки поступали люди всех состояний; при постепенном сравнении поместий с вотчинами, эти казаки оказываются снабженными теми же привилегиями, как и дворяне. Неужели и они члены сословия дворянского?

   Г. Павлов-Сильванский (с. 327) не согласен с этим, ибо-де «дети боярские наследственно пользовались преимуществами вотчинного землевладения и свободы от податей. Как видно из актов, они, даже если не были поверстаны в специальную дворянскую службу, не зачислялись в класс податных лиц. Правительство лишь в виде наказания грозило неверстанным детям боярским превратить их в “пашенных мужиков”, если они не станут писаться в солдатский строй. Служба в солдатах была временной, и по окончании ее дети боярские оставались детьми боярскими. Как видно из Уложения, неверстанные дети имели право покупать вотчины (только не из казенных земель)». Итак, наследственные преимущества детей боярских состояли в обязательной службе: неверстанные дети боярские поступали в солдаты; если же они уклонялись от такой участи, то им угрожал переход в «пашенные мужики». Пусть они сохраняют наименование детей боярских, но соединяются ли с этим какие-либо личные привилегии? Мы не знаем таких. Гораздо важнее другое: сохраняются ли вотчины за неслужилыми детьми боярскими? Поищем ответа опять у самого г. Павлова-Сильванского: «Землевладельческое и податное преимущества дворянского класса московского времени обусловливались лежавшею на них обязанностию службы. Дворяне и дети боярские пользовались этими преимуществами не в качестве самостоятельного, привилегированного сословия, но в качестве всецело зависящего от правительства служилого класса» (с. 227). Думаю, что отсюда будет правильный вывод, что всякий дворянин, отказавшийся по собственной воле от службы, лишается не только поместий, но и вотчин. Так оно и было в действительности (см. Наказ 1675 г.).

   Автор еще добавляет один аргумент, именно следующий: казенные земли, по Уложению 1649 г., «запрещено было продавать в вотчину неверстанным и не служащим государевы службы детям боярским» (с. 226). И затем он продолжает: «Но детям боярским не возбранялось приобретать частновладельческие земли, хотя бы они и не служили государевой службы» (Там же). Вотчинами владели и могли приобретать их и неслужащие дворяне и дети боярские, т. е. или не пригодные к службе, или малолетние, или отставные, равным образом вдовы и девицы; здесь владение обусловливалось или будущей, или прошедшей службой; речь идет об отказавшихся от службы. Могли ли быть тогда неслужилые дворяне, владеющие вотчинами без всяких повинностей? Мы не знаем таких.

   Остается еще вопрос: было ли владение вотчинами и поместьями привилегией дворян и детей боярских, т. е. принадлежало ли это право им только исключительно? Кроме изложенного нами в тексте (см. с. 125), в книге г. Павлова-Сильванского находим еще следующие положения: «Право вотчинного и поместного землевладения, – говорит он, – приобреталось также выслугой, независимо от происхождения. Так, поместья давались выслужившимся дьякам и подьячим, хотя бы они были и недворянского рода; поместьями наделялись и дослужившиеся до начальных чинов стрельцы и солдаты-разночинцы. Вотчинами владели также гости в силу того, что они исполняли различные службы по финансовому ведомству. Но (опять прибавляет он) одним лишь дворянам и детям боярским, служилым людям «по отечеству» (?) принадлежало право владеть вотчинами и приобретать их независимо от службы, в силу происхождения» (с. 226). Это не вполне согласуется с тем, что изложено на следующей 227 стр. и выписано нами выше, т. е. что землевладение «обусловливалось лежавшею на них обязанностию службы». Дьяки владели вотчинами (и не только поместьями), которые могли они наследовать и приобретать. Но делались ли они через то дворянами? Нет, дьяки и дворяне – два совершенно различных разряда. Гости могли владеть вотчинами, ибо также отчасти служили; но делались ли они через то дворянами? Конечно, нет. Идем дальше: могли ли принадлежать вотчины неслужилым людям? В Уложении (XVII, 45) читаем: «Порозжие земли приказал государь продавати… и которые порозжие поместные земли… продаваны бояром и околничим и думным людем и столником и стряпчим и дворяном и детем боярским и гостем и всяким служилым и неслужилым людем в вотчины, и тем людем, которым те порозжие земли в отчину проданы, владеть теми вотчинами по купчим, и их женам и детем и вольно им те свои купленные вотчины продати и заложити и в приданые дати»… Вотчинами владели и люди сельского состояния; так, например, именует свой наследственный участок волостной земли одна крестьянка в 1610 г. (см. ниже о крестьянах). Люди городского и сельского состояния, оккупируя новые земли на севере, получали на них пожалование с правом поселения на них крестьян, т. е. владели населенной вотчиной (см. там же факт 1524 г.). Самые «именитые люди» Строгановы не были дворянами. Вообще всякое владение землей на частном праве не воспрещалось никакому свободному лицу и именовалось вотчиной. Во всех случаях владения вотчинами неслужилых лиц, оно, разумеется, было обложено другими повинностями. Лишь фактически главными вотчинниками были более богатые люди служилые (и неслужилые).

   Что касается до поместий, то не следовало бы и говорить о них, ибо поместьем называется жалованье за службу. Странно было бы о настоящем времени утверждать, что чиновники обладают сословной привилегией получать жалованье. Но полезно припомнить, что в смысле жалованья поместья давались не одним высшим служилым людям (боярам, окольничим, думным и прочим дворянам и дьякам), а именно: копейщикам, рейтарам, драгунам и солдатам (что, впрочем, утверждает и сам г. Павлов-Сильванский, хотя говорит лишь о «начальных» людях (ср. Ист. царств. Петра Великого Устрялова, I. С. 299 и 302). В южных украйнах масса мелких помещиков составила в XVIII в. класс однодворцев. Такое смешение дворянства с низшими служилыми людьми (а через них с податными), известное давно историкам дворянства (в том числе иг. Павлову-Сильванскому), должно бы предохранить от повторения выводов о сословном значении служилых людей Московского государства. – Знатные роды, правильно ведущие свое происхождение от основания государства (князья Рюриковичи и некоторые другие), разумеется, существовали и часто справедливо гордились услугами, оказанными государству. Но составляли ли эти князья и бояре одну корпорацию (сословие) с детьми боярскими, подьячими, рейтарами и солдатами – это другой вопрос (см. ниже о местничестве). Все эти недоразумения будут продолжаться до тех пор, пока исследователи в вопросе столь важном не позаботятся наперед установить понятие сословия, что, впрочем, не особенно трудно, при помощи готовых явлений западноевропейского, литовско-русского и общерусского права послепетровской эпохи. Тогда ясно выступят вопросы: 1) Можно ли признать весь служилый класс Московского государства за одно высшее сословие (если так, то казаки, стрельцы, рейтары, пушкари, дьяки и подьячие и т. д. равны не только дворянам, но и боярам)? 2) Можно ли признать какой-либо один разряд служилого класса за дворянство в смысле сословия (если это только дворяне и дети боярские, то в него не включаются ни бояре, ни окольничие, ни думные дворяне, ни думные, ни другие дьяки)?

   По счету проф. Загоскина, было происходящих от Рюрика 168 родов, других русского происхождения – 42, польско-литовского происхождения – 223, западноевропейского – 229, татарского – 120, из других восточных народов – 36, неизвестного происхождения – 97 родов.

   Соперничество знатных родов вполне противоположно корпоративному единству сословия: в Польше самый убогий шляхтич равнялся первому магнату королевства по правам шляхетства; их взаимный титул «панове-братья».

   Имущественные и административные отношения городских общин будут изложены в своих местах.

   Администрация волостей излагается в гл. об управлении, а имущественные отношения их – в истории гражданского права.

   Проф. Сергеевич неизвестно почему причисляет нас к категории писателей, признающих черные земли казенными (Рус. юр. др. I, 254); в истории частного права (где излагается история собственности, см. ниже) мы очень ясно выражались всегда, что собственником был не великий князь, а волость, т. е. совокупность ее населения (крестьян), но не крестьяне в отдельности.

   Факт относится к позднему времени (1610 г.), но явление – древнее.

   Между тем проф. Дьяконов (с. 16) говорит, что «Ограничение перехода волостных тяглых людей не нашло никакого отражения в Судебнике». Конечно, неопределенное выражение Судебников не означает воспрещения перехода для всех волостных крестьян на частные земли (см. ниже).

   Лишь в редких случаях сельский тяглый человек мог достигать такой имущественной состоятельности, что не нуждался в занятии ни общинного участка, ни участка на земле частновладельческой, а владел, как собственник, землей на частном (тяглом, а не служилом) праве. Это так называемые своеземцы, замечаемые в прежних владениях Великого Новгорода (на севере России). Обыкновенно такие земли составляли результат первоначальной расчистки, и владельцы их были колонизаторами диких и пустых мест, не входивших ни в какую волость и ни в чью вотчину; в 1524 г. трое двинян нашли за Двиной соляные ключи в черном лесу; «…а дворы и пашни на тех местах не бывали от века; а от волости те места за 20 верст со всех сторон; угодья к тем местам не пришли ни от которых волостей»; великий князь пожаловал находчиков этой землей с правом созывать новых поселенцев (Ак. Арх. Эксп. I. № 385). Этот вид тяглой собственности, уцелевший только на севере, в остальных местах исчез бесследно: своеземец, подавленный тягостью налогов, продавал свой участок служилому владельцу, или бросал его в пользу общины. Уцелело только оброчное владение частными лицами из крестьян (см. Ак. Юр. № 172).

   Проф. Дьяконов («Очерки» и пр., с. 19–23) говорит: «Нельзя не отметить одной общей черты… старожильства: это известная давность поселения… (факты) дают некоторое основание к предположению, что право перехода стало ограничиваться для старожильцев раньше, чем для других разрядов крестьян». А между тем он же отрицает действие давности, без содействия «обстоятельств побочных» (с. 22). «Побочные обстоятельства» суть условия для возникновения давности, а раз она возникла, то уже ею одною определяются юридические последствия. В Литовско-русском государстве раньше прикреплены «отчичичи», т. е. наследственные владельцы тяглых участков (см. ниже о владельческих крестьянах).

   Г. Дебольский («К вопросу о прикреплении крестьян». С. 7) находит наше изъяснение ст. 75 Пск. Судн. гр. «тенденциозным»; но мы не даем никакого толкования, а принимаем буквальный текст: «Старый изорник должен возы возить на хозяина». Кстати о Пск. Судн. гр.: на с. 23 автор упоминает постановление Витебских земян 1531 г. держать вольных (похожих) людей «по-полоцкому», т. е. так, как установлено в Полоцкой земле; автор заключает отсюда: «Тут, очевидно, к Витебску применялось правило Псковской Судной грамоты (по-полоцкому)». Здесь какое-то большое недоразумение: Псков не Полоцк. Полоцк и Витебск находились в Литовском государстве, а Псков с начала XVI в. – в Московском.

   Была высказана мысль о различии «подмоги» и «ссуды»; первая якобы давалась за особые труды по разделанию необработанного участка, вторая – на обычный инвентарь крестьянского хозяйства. Источники не дают права делать такое различие. При занятии невозделанного участка давалась не подмога, а льгота.

   Проф. Дьяконов (и проф. Сергеевич) предполагает, что выражение Судебника 1-го «на продажу» значит – в вечное холопство. Но что это – тождественное выражение с тем, которое употреблено во 2-м Судебнике «до искупа», об этом см. ниже в отделе о холопстве.

   Проф. Дьяконов видит здесь противоречие с тем, что ниже сказано: «При общем фактическом применении не было надобности издавать законы о прикреплении». Трудно догадаться, в чем здесь противоречие: известно, что обычное право выражается в фактах, но раз оно образовалось, то не есть только факт. Мы это и говорим. Прикрепление есть явление фактическое (с. 176), но не только фактическое. Собственность в древнее время есть факт (никакого закона о ней не было), но не только факт. И таковы все нормы обычного права. В книге проф. Дьяконова (о сельском населении) проводится подробно та же мысль о прикреплении. См. Дополнение Л.

   Отсюда прежде выводили, что за пять лет до 1597 г., значит в 1592 г., должен был появиться общий закон о прикреплении, не дошедший до нас. Но уже Погодин обратил внимание на то, что по закону 1597 г. запрещается искать о крестьянах, «выбежавших лет за 6, за 7 и за 10 и болши»; значит, крестьяне, ушедшие и в 1587 г. и даже в царствование Грозного, считались уже беглыми. С другой стороны, и в последующее время (1606 г.) установляется такая же 5-летняя давность. Таким образом Погодин заключил, что Борис Годунов и Феодор Иоаннович не издавали никаких общих законов о прикреплении (кроме указа 1597 г. о давности). Н.И.Костомаров возвратился к старому мнению (см. его «Истор. моногр.». I. С. 393), говоря, что именно в 1592 г. последовало общее прикрепление. Этого мнения держатся и И.Д.Беляев («Крестьяне на Руси». С. 105) и В.И.Сергеевич («Лекции и исслед-я по ист. рус. пр». С. 637), относящий предполагаемый указ к самому началу царствования Феодора Иоанновича. – Но уже давно проф. Энгельман («О давности») старался указать, что мнимый искомый указ и есть указ 1597 г. о давности; в своей книге «Die Leibeigenschaft» он утверждает ту же мысль с большей доказательностью, говоря, что не мог пропасть бесследно закон такой великой важности и столь интересный для тех самых бояр и дьяков, которые записывали и хранили узаконения в Приказах. Считаем нелишним припомнить, что в Польше и Литве не было издаваемо общих законов о прикреплении (кроме постановлений статута о давности); однако, крестьяне были прикреплены.

   Не отыскивая мнимо утраченного общего закона о прикреплении раньше 1597 г., видим, что самый указ 1597 г. означает, что отношения между крестьянами и землевладельцами государство берет под свою регламентацию и обращает их к своим целям. Самое назначение давности исков отстраняет от крестьян состояние холопства, ибо для исков о холопах никогда не полагалось никакой давности.

   На какую-то общую меру, принятую Годуновым при царе Феодоре, указывает свидетельство современника, иностранца Шиля, который уверяет, что во времена Бориса землевладельцы уже привыкли смотреть на своих крестьян, как на крепостных, и что Борис будто бы намеревался ввести нечто вроде инвентарных постановлений, определив, сколько крестьяне обязаны платить и работать в пользу землевладельца. Это дальнейшим образом уясняет для нас тот новый путь, по которому хочет направить государство экономический факт прикрепления крестьян. В одном из последующих указов, именно 1607 г. марта 9 (который многими признается подложным и известен только по изданию Татищева: «Судебник». Изд. 1786 г. С. 240–246), говорится, что: «Царь Феодор Иоаннович, по наговору Бориса Годунова, не слушая совета старейших бояр, выход крестьян заказал, и у кого колико тогда крестьян было, книги учинил, и после оттого началися многие вражды, крамолы и тяжи»; затем содержится постановление, что и впредь прикрепление должно простираться на тех крестьян, которые «в книгах 101 (1592 или 1593 г.) положены», чем указывается и на дату (1592 г.) общих мер Бориса. Но под этими «книгами» можно разуметь лишь писцовые книги; Борис воспретил вывоз всех тех, которых застала опись государства, предпринятая им; мера эта шла против желания бояр и не в их интересах. Указ 1607 г., вопреки мнению Костомарова, остается сомнительным: в нем есть явные противоречия между вступительной частью (мотивом) и определительной: в нем смешиваются холопы с крестьянами, чего не делает ни один закон ни прежде, ни после»; в нем установляется 15-летняя давность по искам о беглых крестьянах, между тем как установленная в 1597 г. 5– летняя давность продолжала действовать и при царе Михаиле Феодоровиче; дворянам стоило больших усилий выхлопотать удвоение ее – в 10-летнюю, что даваемо было сначала некоторым владельцам в качестве привилегии и наконец утверждено общим законом 1642 г. (см. Ук. кн. земск. прик. в Хрестом. Вып. III. Ст. XXXI. П. 1). Но указ 1607 г., не будучи законом, тем не менее остается историческим памятником. – Кроме сомнительного указа 1607 г., есть несомненные узаконения 1601 и 1602 гг., указывающие на характер начинающегося государственного прикрепления; по этим указам царь Борис временно (на 1 год) разрешил переход крестьян в Юрьев день и неделю спустя после Юрьева дня, кроме черных земель, вотчин дворцовых, церковных и вотчин высших служилых лиц, и за исключением всего Московского уезда; каждому из вотчинников позволялось вывозить только по 1 или по 2 крестьянина, но не более. Указы этого рода, очевидно, даны не для облегчения крестьян (ибо касались одной части их), а в интересах службы мелких собственников. Очевидно, что меры Бориса Годунова состояли в регулировании уже установившихся отношений между крестьянами и землевладельцами к пользе государственной службы; простирались эти меры на тех только крестьян, которые уже и без того потеряли право перехода, и наконец совершались не посредством общих узаконений о прикреплении, а через сообщение новой силы писцовым книгам.

   См. Дополнение Л.

   Почти всеми этими правами пользуются не одни черноволостные крестьяне, но и частновладельческие. См. проф. Куплеваского: «Состояние сельской общины в XVII в.»

   Хотя оба термина в сущности означают и власть частную (господин в отношении к холопу, см. в Рус. Пр. Кар. ст. 123–124, 127–132; государь – землевладелец в отношении к крестьянину – см. Пск. Судн. гр., ст. 84, 87,103 и др.), но с XIV в. название «государь» приурочивается к лицу, владеющему по отношению к принадлежащим ему несвободным людям (см. Судебник 1497, ст. 9); слову же «господин» приписывается власть над людьми свободными. Усвоение термина «государь» или «господарь» в публичном праве означает развитие неограниченной власти. Новгородцы до покорения их Иоанном III именовали великого князя господином и долго противились обязанности титуловать его государем (это и было поводом к окончательному их покорению). Бытовое усвоение этого титула великим князьям (в грамотах церковных властей) начинается с половины XV в. («великий государь земьский великий князь Василий Васильевич», в грамоте Ростовского архиепископа Ионы 1455 г.; см. Ак. Ист. I, № 57; «великий государь русьский» – в грамоте митрополита Ионы 1455–1461. – Там же. № 60). Но как прежде «господин», так и теперь «государь» употреблялось лишь в обращении подданных к князю, а не от его собственного лица. В последнем смысле официально этот титул принят Иоанном III. (См. Ак. Ист. I, № 111; гр. 1500 г. № 383 и др.).

   В первый раз в сношениях с Литовским государством – в договорной грамоте Василия Васильевича Темного с королем Казимиром; вероятно, по примеру этого государства явилась такая прибавка и в московском титуле; на Западе еще в начале XV в. употребляют ее князья Галицко-Волынские, например, Юрий и великие князья Литовские со времен Гедимина и Ольгерда (см. Даниловича. Skarb Dypl. I, № 298 и след., 352). В Москве в конце XIV в. употребляется в грамотах прибавка «Божиею милостию и Пречистыя Его Богоматери» (см. Ак. Арх. Эк. I, 14) не в виде титула, а как призывание имени Божия для укрепления и освящения акта.

   Для доказательства прилагается следующая таблица преемства великокняжеского достоинства в XIII в.

   Дети Всеволода:

   Юрий († 1238), Ярослав († 1247), Святослав (1248).

   Дети Ярослава:

   Андрей (1252), Александр Невский (1263), Ярослав (1272), Василий (1276).

   Дети Александра:

   Димитрий (1294), Андрей (1304), Даниил († 1303).

   Сын Ярослава — Михаил (1319).

   Василий Васильевич Темный правит вместе с сыном Иваном III, и оба именуются великими князьями (в договоре 1456 г. с Великим Новгородом предписывается новгородцам «посольство правити обема великим князем и исправы просити у обеих»). Иоанн III и его сын Иоанн правят вместе и титулуются оба великими князьями. Объявляя потом наследником Димитрия и венчая его, великий князь-де говорил ему: «Благословляю (тябя) при себе и после себе великим княжением». – Хотя Грозный не привлекал к соправительству детей, но и в XVII в. старинный отголосок родового усвоения власти воскрес снова: царю Алексею Михайловичу соправительствует его сын царевич Алексей (см. Доп. к ак. ист. IV, № 20, 39, 67 и др.). Двоецарствие Иоанна и Петра Алексеевичей хотя возникло по особым обстоятельствам, но возможно было лишь при привычке смотреть на правящую фамилию, как на цельный орган соправителей.

   Когда (после преемника св. Петра Феогноста) вел. князь послал ставиться в Царьград Алексея, то патриарх, не дождавшись того, уже посвятил в митрополиты Романа, но не мог не исполнить и просьбы вел. князя Московского и вслед затем посвятил и Алексея. Но тогда в той же мере казалась обязательной для патриарха и рекомендация Литовского вел. князя (Ольгерда): еще при жизни Алексея для Западной Руси посвящен особый митрополит Киприан (1376 г.). По смерти Алексея вел. князь Московский хотел видеть митрополитом своего избранника – Митяя, который умер, не доехав до Царьграда; тогда вел. князь сам вызвал из Киева на Московскую митрополию Киприана, которого потом сам же лишил престола. Однако, еще тогда патриарх решался иногда высылать на Русь своих избранников, помимо рекомендации вел. князей; таков был Фотий (1409–1431 гг.), при котором западнорусские епископы (под влиянием Витовта) поставили для себя особого митрополита Григория Цамблака, чем западнорусская церковь окончательно обособилась от восточной (следуя политической судьбе русских государств). После Фотия патриарх поставил на Московскую митрополию грека Исидора, который потом участвовал во Флорентийском соборе и принял унию с папством (1440 г.), за что по возвращении в Москву вел. князь низложил его и заключил под стражу, откуда он бежал.

   Такой порядок утвержден и Московским собором русских епископов, которые обязались повиноваться тому, кто будет поставлен «по избранию св. Духа… по повелению господина вел. князя… русского самодержца, в соборной церкви св. Богородицы в Москве» (Ак. ист. I, № 61). Но в правление Василия Темного и Иоанна III дело еще не доходило до простого назначения митрополита волей великого князя (прибегали и к завещательному способу преемства волей предшествующего митрополита); со времени митрополита Геронтия (с 1472 г.) замечается борьба церковных властей с государственными; еретик Зосима был избран и потом низвергнут волей великого князя.

   Следующие митрополиты, по-видимому, назначены вовсе без соборного избрания; Варлаам – 1511 г., Даниил – 1522 г., св. Филипп – 1566 г.; этот последний низложен и получил мученический венец от царя Иоанна Грозного.

   Время особенного господства вотчинного начала относится к XIII–XIV вв., т. е. не совпадает с полным развитием неограниченной великокняжеской и царской власти (XV, XVI и XVII вв.), что указывает на различие оснований этих двух явлений. Признаки вотчинного начала следующие: князья (великие и удельные) отчуждают свои уделы по купчим и дарственным, завещают их сторонним лицам в целом и частях. Более характерные из этих актов суть духовные грамоты князей (см. духовную грамоту Калиты во II вып. Хрест. по ист. русского права); в них князья отказывают части территории сыновьям, вдовым княгиням, матерям и дочерям (Семен Иванович Гордый отказал все свое княжество жене своей Марии); в завещательные распоряжения о государственной территории включаются и выделы частных имуществ – недвижимых и движимых (вел. кн. Иван Даниилович Калита завещает старшему сыну 18 волостей, 9 сел, 4 золотых цепи, 3 золотых пояса, 2 золотых чаши и т. д.). Но вотчинные права на территорию отличаются от прав на частные имущества (в самих духовных грамотах того времени) как объектом этих прав, так и сущностью их. В первом отношении «села» (частные имущества князей) отделяются от «волостей». Владение волостями означало государственное управление ими и суд в них, вознаграждаемые доходами от того и другого (а не хозяйственное пользование ими); отсюда государственные пошлины именуются волостями: князья распоряжаются «тамгою и иными волостями, а также и мыты».

   Изложенный состав думы, засвидетельствованный официальными списками думных чинов или людей и массой летописных указаний, не может быть оспариваем: если есть думные дворяне и дьяки, то значит есть дума с точно обозначенным составом членов. Вопрос сводится только к тому, мог ли великий князь иметь, кроме думы, своих, так сказать, домашних советников и любимцев. Такое право нельзя отрицать не только у государей, но и у всякого частного лица. Существует мнение, что между боярами всегда различались «близкие», или «комнатные» бояре, с которыми царь советовался всегда, и просто бояре, составлявшие общую думу, и уже в XVII в. (при царе Алексее Михайловиче) из первых составилось отдельное учреждение — комнатная, или тайная дума (см. г. Гурлянда. «Приказ великих государственных тайных дел». С. 326 и сл.). Нет сомнения, что из числа бояр некоторые (два-три) всегда пользовались особой близостью к царю (например, царь Михаил писал своему отцу: «И те, государь, отписки мы слушали и ближним бояром чести велели, и всем бояром чести не велели»). Царь, прежде представления думе дела на решение, советуется с этими более близкими людьми, следует ли придать официальный ход вопросу или отложить его. Когда во 2-й половине XVII в. число членов общей думы возросло (при царе Феодоре 167), то, конечно, нельзя было собирать в заседания каждый день всю эту массу; тогда установилось обычаем созывать в постоянные заседания лишь тех бояр, которые постоянно находятся при царе, т. е. так называемых «комнатных». Прочие члены думы созываются в более важных случаях; таким образом общая дума отнюдь не упраздняется и не заменяется ни тайной-думой, ни еще менее расправной палатой, которая была установлена для производства судебных дел и отнюдь не есть законосовещательное учреждение.

   Проф. Сергеевич (Рус. юр. древн. Т. II. Вып. 2, 413) говорит: «Боярскую палату необходимо отличать от государевой думы. Это два совершенно разные учреждения». По его мысли, расправная палата есть, действительно, «учреждение», имеющее определенную компетенцию и состав; она решает предоставленные ей дела окончательно (без участия царя). Собственно по ходу рассуждения автора следует заключить, что это и есть настоящая дума: «возникновение высшего «учреждения бояр» есть весьма позднее явление нашей истории. Окончательное учреждение его относится к половине XVII в.» (с. 406). Однако, историю этого учреждения автор начинает издалека, именно с 1564 г., т. е. со времени знаменитой опричины и земщины, когда будто бы была установлена особая «коллегия бояр». Как известно, Грозный совершил странный переворот – отказ от власти без отречения и, выделив себе некоторую часть территории и населения, все остальное государство, т. е. земщину, предоставил управлению бояр. Что может извлечь историк права из этого неразумного события? Кое-что может, а именно следующее: когда царь бежал от государства, то кто-нибудь должен управлять этим последним. Тогда естественно на первый план выступают учреждения, которым участие во власти принадлежало и при царе. Это и есть боярская дума. Царь не назначил каких-либо особых правителей – «коллегию бояр», а просто ушел; править начали те же лица, которые и до того времени составляли боярскую думу (по точному тексту летописи: «все бояре»). Впрочем, как справедливо говорит проф. Сергеевич, дело тотчас свелось на старину: бояре с важнейшими делами шли на доклад к тому же царю в его новую опричную столицу. Тем и кончилась игра в республику с боярами, как впоследствии игра в цари с Семеном Бекбулатовичем; все это есть игра болезненного воображения царя. Таким образом «коллегия» бояр 1564 г. совсем не годится в предшественницы расправной судной палаты: это – та же общая дума с обычной компетенцией и составом. Действительными зародышами расправной (судной) палаты проф. Сергеевич вполне справедливо считает те делегации из членов думы, которые и в XVI и в начале XVII в. постоянно назначались для того или другого судного дела, чтобы не обременять общего состава думы частными делами. Учащение подобных случаев, при возрастании числа дел, естественно привело к мысли назначить постоянную делегацию думы для суда. Так образовалось и значительное число приказов, которые (например, Разряд, Поместный пр. и др.) были первоначально также делегациями думы (см. Судебник царский, ст. 7); но расправная палата не обратилась в отдельный приказ потому, что ей именно приходилось решать дела по докладам из прочих приказов. Этим судебная функция обособилась и вышла из непосредственного ведения верховной власти. Прочие функции – правительственная и законодательная – продолжали оставаться в руках общей думы, и, разумеется, царя.

   Проф. Сергеевич признает постановление ст. 98-й Судебника законом, ограничивающим власть царя, и считает его явлением исключительным, именно делом той «избранной рады», которая окружила царя с 1547 г. (Сильвестра и Адашева). Но если так, то почему же Грозный, осудивший потом Сильвестра, Адашева, Курлятева и др. и обвинивший их именно в посягательстве на самодержавную власть, почему он в течение последующего долгого царствования не отменил этого закона, будто бы нарушающего его права? Он не стеснялся истреблять страшными казнями сотни и тысячи мнимых врагов самодержавия; полагаем, что не поцеремонился бы уничтожить такой вопиющий акт их посягательств на царскую власть. Далее, допустим, что «избранная рада» могла провести такой закон; но им определяются не права этой «рады», а права думы в ее обыкновенном составе. Рада, о которой говорит Курбский, это Сильвестр, Адашев и несколько других лиц (какие-то «пресвитеры», митрополит Макарий, Курлятев и может быть еще кто-нибудь). Это кружок Сильвестра, действовавший не как правильное учреждение, а как партия. Большая часть людей этого кружка не могли быть членами думы (сам Сильвестр, «пресвитеры»). Адашев вошел в думу только в 1555 г.; сам же по происхождению был «из батожников», как выражается Грозный. Из-за чего же эти «попы», «пресвитеры» и «батожники» хлопотали так об интересах думы в 1550 г.? Дума продолжала в 1547–1560 гг. существовать в своем обычном составе (бояр, окольничих; см. список их в прим. 79 к истории Курбского в сказаниях князя Курбатова. I. С. 237–239).

   Но, говорят, сам Грозный обвинял Сильвестра и Адашева с товарищами в посягательстве на самодержавие.

   Справедливы ли эти обвинения? Они расследованы историками в достаточной степени и признаны плодом «клеветы» (выражение Карамзина) или расстроенного воображения больного царя. И в самом деле, ко времени влияния Сильвестра и Адашева (1547–1555 гг.) относятся самые мудрые меры ограничений боярского произвола (созыв 1-го Земского собора, многие постановления Судебника – ст. 3, 7, 24, 60, 62, 66, 68, – особенно последние о повсеместном учреждении старост и целовальников и о губных и земских властях в отношении к судебной власти наместника), затем повсеместное введение земских учреждений 1552–1556 гг., отмена наместничества и новая организация служилого класса 1555 г.

   Наконец, если закон Судебника ограничил царскую власть, то интересно спросить: применялся ли он, когда у власти стояли творцы его, именно в эпоху господства «избранной рады» (т. е. влияния Сильвестра и Адашева)? На этот вопрос у проф. Сергеевича находим два ответа, а именно: 98-я статья Судебника – «это несомненное ограничение царской власти» – «никогда не была приведена в исполнение» (Рус. юр. древн. II, 1, 369); но в другом месте тот же автор говорит, что избранная рада, «имевшая целью сделать царя только председателем своего (?) совета… иногда и достигала этого. В выражениях указа 1556 г. можно видеть пример осуществления желательного для избранной рады порядка: лета 7064 августа 21 приговорил государь царь и вел. кн. со всеми бояры. Этот факт (продолжает он) совершенно соответствует порядку, установленному 98-й статьей Царского Судебника» (с. 387, прим.). Из этих двух мнений мы непременно должны избрать второе: ибо закон, проведенный избранной радой, должен был действовать, пока рада стояла у власти. Попробуем проверить. Формула «приговорил со всеми бояры» означает ли «ограничение»? В 1550 г. октября в 11 день, значит тотчас по издании Судебника, «царь и великий князь Иван Васильевич всея Руси приговорил с бояры»', следует (по толкованию проф. Сергеевича), что царь дал довольно важный закон (о добровольных слугах) без участия думы, а только переговорил кое с кем из бояр по собственному выбору. Затем следует вышеприведенный указ 1556 г. августа 21, когда тот же царь приговорил уже «со всеми бояры» (о повальном обыске и других материях). Но в 1557 г. декабря 25 весьма важный закон (общий мораторий в долгах на 5 лет) дан так: «Приговорил (царь) с бояры»; значит, опять без думы. Около 1557 г. дан царем указ (о форме отпускных) по докладу Алексея Адашева без всякого участия бояр. В 1558 г. января 11 дан весьма важный закон (о распространении моратория на долги, обеспеченные залогом) опять без пометы об участии бояр. Того же года февраля 17 (о невысылке в Москву обыскных людей со списками повального обыска) царь дал словесный указ боярам. Марта 9 (того же года) дано (незначительное) постановление одним царем. Сентября 1 два закона довольно важных (о праве дворян поступать в холопство и об исках по служилой кабале) даны царем без бояр. Итак, в эпоху власти избранной рады закон об ограничении законодательной власти царя применен был лишь один раз; царь совещался с некоторыми боярами по собственному выбору два раза, а законодательствовал один без бояр шесть раз! И что всего удивительнее: глава избранной рады Ал. Адашев именно обходил закон Судебника, испрашивая у царя указ без думы боярской. Такие факты приводят нас к неизбежности совсем отказаться от идеи об ограничении царской власти Судебником. Формула «со всеми бояры» означает то же, что и «с бояры», т. е. обычный порядок издания законов царем с участием боярской думы. Так утверждать мы вправе и потому, что в 1582 г. марта 12 царь Иван Грозный, в эпоху наивысших гонений на бояр, тем не менее приговорил «со всеми бояры» (о ябедниках).

   Если так, то статья 98-я Царского Судебника должна же иметь какой-либо смысл. Что значит, что закон дается с государева докладу и со всех бояр приговору? Очевидно, что Судебник указывает на два фактора (а не один) в творчестве закона, т. е. этим отрицаются оба крайние мнения, заявленные в науке: о принадлежности законодательной власти только царю (мнение проф. Сергеевича) и преимущественно думе (мнение проф. Ключевского). Факты последующей истории законодательства совершенно определенно утверждают эту двойственность. Приведем их относительно боярской думы: «при государе царе и вел. кн. Феодоре Ивановиче всея Руси дан в Разбойной приказ боярской приговор» (о собственном признании, как высшей улике); «при государе царе и вел. кн. Борисе Феодоровиче всея Руси дан в Разбойной приказ боярской приговор» (о рецидиве при разбое). «При государе царе и вел. кн. Феодоре Ивановиче всея Руси дан в Разбойной приказ боярской приговор» (об уголовной ответственности дворян). «При государе царе и вел. кн. Феодоре Ивановиче всея Руси дан в Разбойной приказ боярской приговор» (об отличии розыскного процесса от судного), то же при Феодоре Ивановиче (об определении цены гражданского иска показаниями преступников). Так было в конце XVI и начале XVII в., так продолжалось и при Михаиле Феодоровиче. В 1620 г. председатель Разбойного приказа кн. Троекуров «против прежнего государева указу говорил с бояры: так ли тем статьям (об указной оценке людей и животных) в указе быть? И 1629 г. октября в 13 день бояре приговорили» (изменили прежний указ государев). В 1624 г. «октября в 14 день боярин кн. Дмитрий Михайлович Пожарской (глава Разбойного приказа) о том (о взыскании гражд. убытков по смерти преступников-холопов) говорил с бояры. И бояре, сего дела слушав, приговорили (дали новый закон). В 1625 г. «февраля в 17 день боярин князь Дмитрий Михайлович Пожарской да дьяк Семен Головин о той статье (о неумышленном убийстве) в Верху у Благовещенья докладывал бояр, и бояре приговорили (так же дали новый закон). В 1628 г. «июля в 25 день боярин кн. Дмитрий Михайлович Пожарской говорил о том (об ответственности поручителей по уголовным делам) с бояры, как бояре сидели у великого государя св. Филарета патриарха Никитича Московского и всея Руси перед крестовою палатою в сенех. И бояре, сего докладу слушав, приговорили…». То же самое отмечается по поводу другого закона, данного в тот же день. В предыдущих случаях вовсе не упоминается о присутствии царя при постановлении закона; в двух последних – присутствует патриарх, но участие его в законодательстве не обозначено. Так совершалось все уголовное законодательство от Судебника до Уложения (за исключением одного закона).

   Что касается законов гражданского права, то «1588 г. февраля в 8 день все бояре в Верху приговорили (о взыскании по кабалам). «122 года (1613) ноября 27… боярин князь Федор Иванович Мстиславский (глава думы) с товарищи приговорили» (о назначении иноземцевских поместий только иноземцам). В боярском приговоре, за приписью дьяка Герасима Мартемиянова 124 году (1616), написано: бояре приговорили» (о том же). «124 году (1616) июля во 2 день приговорили бояре» (о неотдаче татарам поместных земель детей боярских; при этом прибавлено: «И под тою статьею помета дьяка Петра Микулина: приговорили бояре»).

   Из таких фактов, по-видимому, можно сделать заключение (как и делают иногда), что законодательная власть принадлежит собственно Боярской думе, которая лишь в случаях необходимости, признанной ею самою, идет с докладом к царю. Но следует ли признать этот вывод правильным, показывает другой ряд фактов, когда узаконения, иногда очень важные, даны были одним царем. Факты этого порядка подобраны проф. Сергеевичем весьма тщательно и не требуют повторения. Заметим только, что даже царь Михаил Феодорович, при котором (как выше отмечено) состоялось столько боярских приговоров без царских указов, в 1631 г. августа 31, «слушав докладу в комнате, указал про обыски» (повальные). Особенного внимания в этом отношении заслуживают два очень важных уложения по существенным вопросам обвинительного процесса и о других предметах 1628 г. января 15 и 1628 г. ноября 17.

   Сопоставив оба ряда фактов, мы обязаны признать двойственность законодательной власти в Москве, а, следовательно, и то, что Судебник дает не случайный закон, а изображает постоянный порядок дела (практиковавшийся и до издания Судебника).

   Но этим вопрос далеко не разрешается окончательно. Каким образом две власти законодательствуют одновременно? Делят ли они эту функцию по предметам (например, уголовное и часть гражданского права, а также процесс предоставлен думе; благоустройство, законы о состояниях и законы о вотчинах и поместьях – царю; так, пожалуй, можно подумать, судя по характеру приведенных выше двух порядков фактов)? Такое заключение было бы совершенно ошибочно: как царь, так и дума касаются всех предметов государственного и частного права.

   Вопрос о взаимном соотношении двух факторов законодательства вполне заслуживал бы внимательного расследования; для этой цели недостаточно сказать: «Нельзя придумать никакой формы совместимости». Придумывать во всяком случае не приходится: историк обязан следовать указаниям фактов. Действительно, перед нами третий ряд фактов, несравненно превышающий своей величиной два первых, – именно указания о совместной деятельности думы и царя. Она выражается формулами: «Приговорил царь со всеми бояры», или просто «с бояры» (1550 г., 1555 г. мая 9, 1556 г. августа 21, 1557 г. августа 5, 1557 г. декабря 25, 1558 г. сентября 1, 1558 г. ноября 30, 1562 г. января 15, 1572 г. октября 9, 1582 г. марта 12, 1597 г. апреля 25, 1603 г. августа 16 и др.); «царь указал, и бояре приговорили» (1597 г. ноября 14 – знаменитый указ о беглых крестьянах, 1642 г. марта 9 – весьма важный закон о владении крестьянами и о других правах дворян) и др. Сюда же примыкает и формула, выраженная в Судебнике: «С государева докладу и всех бояр приговору».

   В фактах истории законодательства содержатся достаточные изъяснения приведенных формул. А именно:

   1) Царь и дума, заседая вместе, обсуждают и решают вопрос. Такие совместные заседания засвидетельствованы массой показаний и не требуют здесь напоминания; царь ежедневно делил с боярами не только занятия по управлению и законодательству, но и свои досуги и обеды. В таком общем присутствии царя и думы совсем нельзя различить отдельных моментов творчества закона: предложение закона может исходить от царя, от бояр; может вытекать от запросов приказов и провинциальных властей, из прошений и жалоб частных лиц и т. д. Обсуждение проекта принадлежит всем присутствующим. При принципе единогласия решение есть дело общее (не по счету голосов). Санкция закона, принадлежащая царю, здесь не выделяется. Полагать, что царь каждый раз объявляет по данному вопросу свою волю и приказывает боярам лишь облечь ее в форму закона и придумать способ осуществления, отнюдь не позволяют нам ни существо дела (сложность и трудность многих вопросов закона), ни известные личные качества многих царей (Феодора Ивановича, Василия Шуйского, Михаила Феодоровича, Феодора Алексеевича), ни свидетельства памятников (даже Котошихина).

   2) Царь не присутствует при обсуждении закона в думе. Тогда составление законаи его санкция раздвояются. Закон, обсужденный и составленный в думе, восходит на утверждение царя. В 1636 г. декабря 15 царю Михаилу Феодоровичу «докладывал думный дьяк Михайло Данилов о поместных и о вотчинных статьях, и государь царь и вел. кн. Михаил Феодорович всея Руси указал: тех статей слушать боярам, и что о тех статьях бояре приговорят, и о том велел государь доложить себя, государя. И декабря в 16 день бояре тех статей слушали, а что о которой статье бояре приговорили, и о тех статьях велели докладывать государя; и декабря в 17 день государь царь и вел. кн. Михаил Феодорович всея Руси слушал поместных и вотчинных статей и, что об их бояре приговорили, указал». Что же он указал? Всех статей 14 и под каждой из них подписано: «Государь царь и вел. кн. Михаил Феодорович всея Руси указал быть той статье так, как бояре приговорили». Но от решения одной статьи сами бояре отказались: «Бояре говорили о той статье доложить государю, как о той статье государь укажет, а им, боярам, о том приговаривать не можно, потому что за ними за самими такие вотчины». Государь решил эту статью самостоятельно. – Вот ценный образец совокупной деятельности царя и думы при разделении моментов законодательства: обсуждение закона принадлежит думе, санкция – царю. И здесь мысль о том, что дума получает приказ, или поручение от царя ad hoc и потому занимается законодательством, не имеет за себя никаких оснований: вышеприведенные факты показывают, что это ее постоянная функция. Приказание царя имеет только то значение, что дума должна заняться этим делом без него и затем доложить ему.

   3) Царь, не участвуя в обсуждении закона, дает вперед полномочие думе решить вопрос окончательно без последующей санкции; таковы законы, данные по формуле: «по указу великого государя бояре приговорили» (П. С. 3. № 14, 15, 16, 17, 682, 686, 700 – новоук. ст. 1677 г. и мн. др.).

   Таковы формы совокупности законодательных действий царя и думы. Но есть и (исключительные) факты раздельности (указанные выше).

   В тексте нами высказаны некоторые соображения для объяснения этой раздельности; между тем проф. Сергеевич говорит, что нами представлено «объяснение самостоятельной законодательной деятельности бояр». Нижеследующие замечания (надеемся) не дадут места таким недоразумениям. Если мы говорим, что законодательная деятельность принадлежит царю и думе в совокупности, что при этой совокупности думе принадлежит вспомогательная роль, то о самостоятельной деятельности думы (кроме междуцарствия и малолетства царя), конечно, мы не говорили и не могли говорить.

   Факты существования отдельных боярских приговоров (рядом с царскими указами) не подлежат сомнению (см. выше); боярские приговоры, как отдельные акты, приняты в числе источников Уложением ц. Ал. Мих. Неужели же можно представить себе, что дума, без ведома царя, занялась когда-либо составлением закона и затем, составив его и не уведомляя царя, публиковала и приводила в исполнение? Такой порядок немыслим не только в Московском, но и ни в каком государстве. Отдельные боярские приговоры предполагают или скрытую, или предполагаемую санкцию царя. Выше был приведен факт заседания думы у патриарха Филарета, который, в качестве «великого государя», делил за самими такие вотчины». Государь решил эту статью самостоятельно. – Вот ценный образец совокупной деятельности царя и думы при разделении моментов законодательства: обсуждение закона принадлежит думе, санкция – царю. И здесь мысль о том, что дума получает приказ, или поручение от царя ad hoc и потому занимается законодательством, не имеет за себя никаких оснований: вышеприведенные факты показывают, что это ее постоянная функция. Приказание царя имеет только то значение, что дума должна заняться этим делом без него и затем доложить ему.

   3) Царь, не участвуя в обсуждении закона, дает вперед полномочие думе решить вопрос окончательно без последующей санкции; таковы законы, данные по формуле: «по указу великого государя бояре приговорили» (П. С. 3. № 14, 15, 16, 17, 682, 686, 700 – новоук. ст. 1677 г. и мн. др.).

   Таковы формы совокупности законодательных действий царя и думы. Но есть и (исключительные) факты раздельности (указанные выше).

   В тексте нами высказаны некоторые соображения для объяснения этой раздельности; между тем проф. Сергеевич говорит, что нами представлено «объяснение самостоятельной законодательной деятельности бояр». Нижеследующие замечания (надеемся) не дадут места таким недоразумениям. Если мы говорим, что законодательная деятельность принадлежит царю и думе в совокупности, что при этой совокупности думе принадлежит вспомогательная роль, то о самостоятельной деятельности думы (кроме междуцарствия и малолетства царя), конечно, мы не говорили и не могли говорить.

   Факты существования отдельных боярских приговоров (рядом с царскими указами) не подлежат сомнению (см. выше); боярские приговоры, как отдельные акты, приняты в числе источников Уложением ц. Ал. Мих. Неужели же можно представить себе, что дума, без ведома царя, занялась когда-либо составлением закона и затем, составив его и не уведомляя царя, публиковала и приводила в исполнение? Такой порядок немыслим не только в Московском, но и ни в каком государстве. Отдельные боярские приговоры предполагают или скрытую, или предполагаемую санкцию царя. Выше был приведен факт заседания думы у патриарха Филарета, который, в качестве «великого государя», делил с царем и законодательную функцию. Патриарх, несомненно, присутствовал при составлении закона; между тем в тексте закона говорится, что «бояре приговорили». Какую же роль играл патриарх, и зачем именно к нему собирались в этот день бояре для заседания? Очевидно, он (за царя) дал санкцию закону, согласился с мнением бояр. Между тем эта санкция в изложении закона не выражена, просто потому, что всем в государстве известно, что боярский приговор без воли царя (или заменяющего его лица) не был бы объявлен для исполнения. – Гораздо чаще были случаи приговоров с предполагаемой санкцией царя. Масса законодательных запросов (особенно по специальным частям уголовного и гражданского права) идет в думу ежедневно. Дума, не по поручению ad hoc, а по своей должности рассматривает их. Неприсутствовавший царь дает словесное согласие на ее решения – и вот является боярский приговор без санкции царя, которая, однако, мыслится, как необходимый ингредиент закона. Затем боярские приговоры (без санкции царя) являются вследствие общей предварительной санкции, а именно: а) в отсутствие царя, каково было продолжительное удаление Иоанна IV в Александровскую слободу; б) во время продолжительных болезней царя (как при Федоре Ивановиче и Федоре Алексеевиче); в) сюда же относится малолетство царя и великого князя (например, Димитрия Донского, Василия Васильевича Темного и Иоанна IV – по смерти Елены), когда особое регентство не было учреждаемо. Из первых двух случаев акты законодательной деятельности не дошли до нас, но из эпохи малолетства Иоанна имеем немало актов. Такие акты исходили с титулом малолетнего великого князя, но в сущности были только боярскими приговорами. Дума «решала дела внешние именем Иоанна, а дела внутренние – именем великого князя и его матери», – говорит Карамзин о малолетстве Иоанна IV (Т. IX, 3). Во время малолетства Грозного даны думой столь важные акты, как договор с Ганзою, учреждение выборного (губного) суда во Пскове и несколько др. Во всех этих случаях дума пользуется полномочием не только обсуждать закон, но и утверждать и публиковать его (без последующей санкции).

   Мы относим сюда и акты междуцарствия. Проф. Сергеевич выражается: «Междуцарствие к делу не относится. От боярской думы в междуцарствие нельзя делать никаких заключений к царской думе. Это два совершенно разных учреждения» (с. 466–467). Мы полагаем, что дума в междуцарствие не только «к делу относится», но относится к нему в высшей степени. Это не два разных учреждения, а одно и то же. Кто «учреждал» особую думу во время междуцарствия? По самому понятию о междуцарствии «учреждать» было некому; боярская дума (которую почему-то предпочитают титуловать «царская», хотя она существует не с 1547 г.) ео ipso вступает в роль правителя, или, лучше сказать, продолжает эту роль, усвояя те стороны ее, которые при царях ей принадлежали лишь в особых случаях, именно окончательно утверждать законы и давать высшие распоряжения. Лишь один раз (в 1612 г.) приняли на себя эту роль вожди ополчения, но потому, что бояре все разбежались из Москвы. Дума при наступлении междуцарствия остается в том же самом составе, в каком была в данную минуту (при царе) и не получает ни от кого никаких новых полномочий. Спрашивается: почему это? Ответ на это и указывает, как данное положение относится к правам думы при царе. Единственно возможный ответ тот, что думе и при царе принадлежала та же власть (только в совокупности с царской).

   Таковы все возможные случаи возникновения боярских приговоров без санкции царской.

   С другой стороны, существует множество царских указов без боярских приговоров, что объясняется: а) тем, что царь в деле законодательства обладает властью, которая не нуждается в чужой санкции, а нуждается лишь в обсуждении дела. Если же дело, по несложности, местному или временному значению, не требует предварительного обсуждения, то царь отнюдь не стеснен законом судебника и дает указ без бояр. Многие из таких указов имеют, впрочем, характер распоряжений, а не законов (см. Ук. кн. зем. пр. II, III, VI, VIII, XI, XXI, XXVII, XXX, XXXV и др.).

   б) Тем, что и здесь нередко имеет место обстоятельство, указанное относительно боярских приговоров – именно участие бояр и предварительное обсуждение закона в думе скрываются в общепринятой формуле царского указа: например, в указе 1558 г. 11 января читаем: «Послан прежде сего царев и великого князя указ в старых долгех». Отсюда следовало бы заключить, что царь дал указ одною своей властью без бояр; но, к счастью, самый указ есть налицо; это узаконение 1557 г. об отсрочке уплаты долгов, а в нем читаем: «Царь и великого князя Иван Васильевич всея Руси приговорил с бояры». Еще пример: в 1627 г. декабря в 3 день дан весьма важный закон о жалованных вотчинах с пометами под каждой статьей: «указали государь и св. патриарх». Итак, дело, по-видимому, обошлось без обсуждения в думе. А между тем в начале указа читаем: «Царь и великий князь Михаил Федорович и отец его государев… советовав о том в крестной палате, указали…»; с кем же они советовали? Между собой? Но тогда зачем подробности: «в крестной палате» (в которой собирались бояре во время правления Филарета Никитича)?

   Указав случаи раздельной деятельности царя и думы, мы вправе заключить, что эта раздельность мнимая, основанная всегда на предполагаемом согласии воли царя и мнений думы. Таким образом совокупность действий царя и думы в деле творчества закона остается явлением нормальным, и постановление 98– й ст. Судебника есть закон, постоянно исполнявшийся.

   Так по закону и в идее. Но люди всегда люди: между ними возможны противоречия, несогласие. Проф. Сергеевич говорит: «Нельзя придумать никакой формы совместности, при которой не пришлось бы, в случае разногласия, кому-нибудь уступить».

   Позволим себе напомнить уважаемому ученому его схему отношений веча к князю, т. е. то идеальное «одиначество», которое ежедневно нарушалось. Действительно, при противоречии надо кому-нибудь уступить, и мы отнюдь не будем отрицать, что боярам может быть не раз приходилось уступать ввиду ясно выраженной воли царя; не беремся тоже утверждать, чтобы и царям (особенно таким, как Федор Иванович, Федор Алексеевич, Михаил Федорович в начале царствования, да даже и таким, как Борис и Шуйский – боярские ставленники) не приходилось никогда сознательно уступать боярам. Припомним, что и при Иоанне III случались резкие «встречи», которых умный государь не боялся и уважал.

   Но уступчивость не есть всегдашний исход человеческих столкновений: бывают люди неуступчивые как цари, так и бояре; были и такие люди, как великий князь Василий Иванович и царь Грозный. При таких отношениях, действительно нельзя «придумать формы» соглашения. Государствоведам и историкам известно, что такие случаи столкновения совокупно действующих элементов власти решаются только борьбой. Мною выше была представлена история борьбы князя с думою в Земле Галицкой. Но и в царелюбивой Москве не все было тихо да гладко: целый век тянулась борьба государевой власти с боярской, причем великий князь прогонял бояр, говоря: «Иди, смерд, прочь, ненадобен ты мне», – и обходился иногда без думы; в свою очередь бояре брали с царей «записи», чтобы им ничего не решать без думы с боярами. Первое осуждалось современниками, как нарушение права (обычного), второе удивляло и беспокоило народ, – хотя здесь нового было только узаконение (на письме) известного обычая. Историк права обязан выводить заключения о нормальном порядке не из этих эпох политических бурь.

   В обыденном течении законодательства столкновения царя и думы отражались редко, однако отражались; такова эпоха царствования Василия Ивановича Шуйского, которая дает нам очень поучительные примеры в этом отношении. В 1607 г. марта 7 царь Василий Иванович «указал о добровольных холопех», т. е. постановил, что свободные слуги не отдаются в кабалу своим господам против воли их, сколько бы времени ни служили. В 1609 г. сентября 12 холопий приказ об этой же статье, «которая в 115 году в Судебник приписана, в Верху бояр докладывали, и бояре все тот прежний приговор 115 г. указали отставить, а приговорили» руководствоваться законом Федора Ивановича. Итак, царь дал указ без бояр; через два года дума без царя отменила этот закон. В 1608 г. февраля 25 судьи холопьего приказа «докладывали бояр о разных статьях, и бояре, слушав статей, приговорили» (под каждой статьей значится, как «бояре приговорили»); но в тот же день те же самые судьи почему-то об одной статье докладывали «государя царя», и «государь сего докладу слушав и приказал»; бояре обошлись без царя, царь – без бояр. Но царский указ опять не уцелел: в 1609 г. мая 21 «государь приказал… сей приговор оставити». При отмене своего указа царь снова возвратился к вопросу о добровольных холопах, который, очевидно, его очень занимал. Сделав распоряжение отдавать таких застарелых слуг их господам, он оговорился, что распоряжается временно, до решения дела боярами «О том рекся государь говорить с бояры». Очевидно, мы присутствуем при столкновении двух факторов законодательства, и победа остается далеко не на стороне царя. Настойчивость обеих сторон ведет к замешательству в законах и противоречию их.

   Повторяем, что не из таких ненормальных явлений историк права извлекает понятие о законном порядке: для него есть немало фактов, свидетельствующих о согласном участии в деле законодательства царя и думы.

   По одной догадке проф. Ключевского, здесь разумеются московские купцы, которые «вели торговлю через Смоленск» (Рус. М., 1890.1, 171); по другой догадке его же (Рус. М., 1892. I, 164), здесь разумеются смольняне, переведенные на жительство в Москву; последняя мысль вероятнее: некоторые из них действительно таковы; но трудно согласиться, что эти «смольняне» суть та «суконная сотня», которая впоследствии является одной из высших статей торговых людей; «суконники», как группа городских жителей, известны с XV в.

   Можно согласиться с проф. Ключевским, что на соборах XVI в. начало выбора представителей уступало порядку призыва известных лиц самим правительством от классов, корпораций и местностей.

   Ряд учреждений, ведающих надзор и контроль над общими органами суда и администрации, начинается с 1619 г., т. е. с решения Земского собора дать защиту гражданам от злоупотреблений сильных людей; тогда был учрежден «приказ сыскных дел»; но такое же учреждение существовало при царе Михаиле и под другими наименованиями: «приказа приказных дел», «приказа, что на сильных бьют челом». Здесь производится апелляционный пересмотр дел, решаемых приказами (преимущественно холопьим и поместным, т. е. такими, в которых наиболее затрагивались имущественные и личные интересы граждан), совершался сыск по государственным преступлениям высшего порядка и отчасти финансовый контроль. Впрочем, этим учреждениям поручал царь и дела весьма неважные (например, реставрацию живописи Успенского собора). Очевидно, что контроль и надзор над органами управления в сущности мог исходить только от царя и учреждения, ведавшие его, суть непосредственные органы деятельности самого царя так же, как в XVIII в. прокуратура («око государево»). Поэтому вполне справедливо полагают, что и приказ великих государственных тайных дел, установленный царем Алексеем, есть продолжение серии таких же учреждений, как и приказ приказных дел и пр., когда эти последние потеряли свою первоначальную цель и значение (приказ сыскных дел продолжал существовать и потом, но уже как учреждение для охраны от моровой язвы). Была ли в начале царствования Алексея Михайловича при нем собственная канцелярия из дьяков большого дворца, превратилась ли она после в приказ тайных дел, все равно значение этих учреждений остается одно и то же – личный надзор царя над действиями государственного механизма. Компетенция этого приказа такая же, что и прежнего приказа сыскных дел: контроль, производство дел о политических преступлениях, а затем всех дел по предметам, излюбленным царем (соколиная охота и пр.). С концом царствования Алексея Михайловича совпадает и конец существования приказа тайных дел. Но идея, вызвавшая подобные учреждения, не умирает. Каждый царь, особенно одаренный энергией, вроде Петра I, стремится найти средство для личного контроля над обыкновенными органами управления и суда. Печальный опыт прошлых неудач не оказывался поучительным: строить администрацию над администрацией – мысль довольно несчастная. – В таких монархиях, как Московское государство и Российская Империя XVIII в., единственно возможным, а потому и более прочным средством непосредственного вмешательства главы государства в дела управления было открыть возможность для подданных обращаться прямо к царю с просьбами, в случаях отказа в правосудии со стороны всех нормальных органов. «Челобитный приказ», установленный Иваном Грозным, очень долго и довольно плодотворно исполнял свою функцию, будучи не только комиссией прошений на Высочайшее имя, но и кодификационным учреждением (см. в нашей Хрестоматии по ист. рус. права. Вып. III).

   Мысль о происхождении четей, изложенная в тексте, есть гипотеза А.Д.Градовского; но в недавнее время вопрос о происхождении четей, или четвертных приказов, возбудил внимание нескольких исследователей. А.С.Лаппо-Данилевский признал взгляд на дело А.Д.Градовского и наш. Напротив, С.М.Середонин полагает, что чети возникли вследствие отмены наместничьего управления для сбора оброка, которым население откупалось от наместников, но до опричины этим делом заведывали лица (казначеи и дьяки); во время опричины для управления опричными городами и волостьми возник «дворовый или дворцовый четвертной приказ «Четверть». Повытья дьяков этого приказа составили самостоятельные приказы (чети). По мнению П.Н.Милюкова, процесс возникновения четвертей был иной: из большого дворца выделялся сначала дворцовый большой приход (чем доходы государственные выделяются от доходов дворцовых); затем в течение последней четверти XVI в. происходит дальнейшая дифференциация ветвей финансового управления в четях, которые, однако, долго сохраняют связь с большим приходом, а этот последний с большим дворцом. – Все эти мнения подвергнуты пересмотру С.Ф.Платоновым, который считает более близкой к истине мысль С.М.Середонина, но исправляет и дополняет ее так: чети возникают вследствие указа 1555 г. (об отмене кормления), когда оброки поручено собирать царским дьякам и употреблять их на выдачу каждогоднего жалованья боярам и вельможам, а дворянам не каждый год, а «в четвертой год, а иным в третей год». «Посему эти оброки суть четвертные доходы, собирающие их дьяки – четвертные дьяки». Подтверждением этого С.Ф.Платонов считает то, что четвертной приказ возник не в 1582 и не в 1576 г., а упоминается уже в 1569 г.; этот четвертной приказ ведает оброчные статьи, тогда как одновременно сборы другого рода (ямские, приметные и пр.) с тех же самых местностей и лиц ведаются в Большом приходе. «Итак, – говорит он, – в 60-х и 70-х годах XVI в. четвертной приказ, или четверть, представляет собой особую кассу…», которая «была подчинена по всей вероятности разрядному приказу. В 80-х годах четвертной приказ, распадавшийся и раньше на четверти, теряет окончательно свое единство». Таким образом, если мы правильно понимаем мысль проф. Платонова, четвертной приказ (единственный возник при Разряде для распределения жалованья служилым людям после отмены кормлений; он именуется так не потому, что есть другие четверти, а потому, что жалованье выдается на четвертый год; всякая связь этого учреждения с опричиной (мысль г. Середонина) основательно отвергается, точно так же связь с Большим приходом (мысль г. Милюкова) отстраняется. К этим домыслам проф. Дьяконов присоединяет свою догадку, а именно следующую: «возникновение четей из ведомств казначеев едва ли может подлежать сомнению».

   Хотя каждый из названных писателей признает часть истины за мнением другого, но в сущности изложенные взгляды взаимно уничтожают друг друга и возвращают вопрос к прежнему его состоянию, т. е. ко времени возникновения гипотезы А.Д.Градовского. Единственно на чем сходятся новые исследователи, т. е. связь возникновения четей с отменой кормлений, более чем проблематична: финансовая компетенция четвертей далеко не ограничивается сбором и расходованием оброка на наместничий корм; в чети поступали дань, оброк, стрелецкие и полоняничные деньги, конская пошлина, пищальные, ямские деньги и т. д. (см. г. Лаппо-Данилевского. «Организация прямого обложения в Московском государстве». С. 457 и след.). Пестрый состав областей, подчиненных каждой четверти (хотя и не вполне удачно), изъяснен г. Лаппо-Данилевским (Там же. С. 456 и след.). – Очевидно, нам придется еще ждать более документальных данных, которые бы поколебали гипотезу о возникновении четей путем присоединения провинций к государству.

   Проф. Дьяконов открыл и издал очень интересную грамоту 1551 г. февраля 28 Плесской волости во Владимирском уезде. Издатель полагает, что это древнейшая из известных нам уставных земских грамот (древнее Важской 1552 г.); но изданный им памятник нельзя причислить к уставным земским грамотам ни по обстоятельствам пожалованья, ни по содержанию акта; первые рассказаны в самой грамоте так: волость Плесская была прежде приписана к городу Владимиру, т. е. состояла в общем управлении Владимирского наместника; «ныне» же, т. е. перед самым пожалованием грамоты, эта волость взята на царя и велено было судить крестьян и брать кормы Владимирскому городовому приказчику и ключнику. Но крестьяне «пооброчились» у дьяка Угрима Львова, т. е. откупили наместничьи кормы и доходы ежегодным оброком, уплачиваемым в два срока. Итак, эта волость уже не состояла в наместничьем управлении, от которого освобождают население земские уставные грамоты. Права, которые получает волость по этой грамоте, даются не навсегда и не истекают из общего учреждения: они определяются сроком откупа и возобновляются ежегодно при новом договоре с казной (на обороте грамоты есть помета: «пооброчились на другой год»). Сообразно с этим и содержание грамоты иное: оно буквально списано с наместничьих грамот; в грамоте не упоминается ни о каких правах общего и финансового управления. Что касается до уголовного суда, то при определении его грамота ссылается на губную, почему суду волостных властей не подлежит душегубство (пойманный душегубец доставляется в Москву). Поэтому, думаем, Плесская грамота служит интересным памятником того переходного состояния, которое, может быть, подало мысль о введении учреждений земских, а именно: население (уже с давних времен) имело право откупаться от судов проезжих, а также судов и пошлин постоянных провинциальных властей. Но в прежние времена охотников откупаться было не так много (вероятно, по условиям натурального хозяйства, населению было легче вносить наместничий корм натурой); в половине XVI в. обстоятельства изменились: предложение откупа становится повсеместным. Правительство сначала удовлетворяет этим желаниям, а затем решается отменить наместничество везде и создать вместо его цельное, новое учреждение.

   Когда же именно оно пришло к этой мысли? Факты не дают никакого права относить зарождение этой идеи к 1-му Земскому собору. Полагаем, что Московское правительство, не любившее заранее составленных теоретических планов, сделало несколько опытов в 1552–1555 гг., постепенно расширяя их, и наконец в 1555 г. обобщило эту меру в известном указе об отмене кормлений.

   См. подробнее в наших комментариях к Уставной Важской грамоте в Хрестоматии по истории русского права. Вып. II.

   В выти по сошным книгам считалось 12 четвертей доброй, 14 – средней и 16 – худой земли.

   По мнению г. Лаппо-Данилевского, подворная подать повела к увеличению населения двора (для избежания платежей), а потому открыла дорогу к подушной подати: «в конце XVII в. встречаем смешение (правильно – соединение) подворной подати с подушной: подати взимаются «по дворам – по душам» («Оргия. прям, облож.», 260, прим.).

   В некоторых частях государства (преимущественно на северо-востоке) ямская гоньба заменялась «мирскими отпусками», т. е. наймом подвод от населения с препровождением их от волости до волости или до другого уезда. Это, вероятно, древнейший способ, уцелевший, однако, до XVII в.

   В нашем издании Судебник не разделен нами на статьи, а готовые статьи лишь перенумерованы, что, конечно, не только не изменяет смысла, но и внешнего вида памятника.

   Ср. ст. 9 Судебника со ст. 7 Пск. Судн. гр.; ст. 46 Судебника со ст. 46 Пск. Судн. гр.;

   ст. 47 Судебника со ст. 47 Пск. Судн. гр.; ст. 49 Судебника со ст. 21 Пск. Судн. гр.;

   ст. 51 Судебника со ст. 22 Пск. Судн. гр.; ст. 52 Судебника со ст. 36 Пск. Судн. гр.;

   ст. 54 Судебника со ст. 40 Пск. Судн. гр.; ст. 58 Судебника со ст. 105 Пск. Судн. гр.

   См. Дополнение М.

   См. исследование А.Я.Шпакова в «Сборнике статей по истории права». Киев, 1904.

   Указаная книга земских приказов частью вошла в гл. X Уложения, именно теми узаконениями, которые попали в нее о гражданском суде (ст. X = гл. X Уложения ст. 109, 112, 116, 117, 118, 261, 262, 264, 151). Уставная книга разбойного приказа почти буквально переписана в гл. XXI Уложения: «О разбойных и татиных делах», лишь с некоторыми дополнениями (ср. Уст. кн. ст. 1–7 с Ул. XXI, ст. 35–42; Уст. кн. ст. 11–35 с Ул. XXI, ст. 43–65; Уст. кн. ст. 36–40 с Ул. XXI, ст. 8-14 и т. д.). Указная книга приказов холопьего суда послужила одним из источников гл. XX Ул. «Суд о холопех», которая, впрочем, несравненно обширнее ныне известной Указной книги; надо думать, что эта книга дошла до нас далеко не в полном виде. Указная книга поместного приказа вошла в гл. XVI и XVII Уложения («о поместных землях» и «о вотчинах»).

   См. указание (преувеличенное) византийских источников Уложения в книге Н.И.Тиктина: «Византийское право, как источник Уложения 1648 г. и новоуказанных статей». Одесса, 1888. Существует (ошибочное) мнение о заимствовании системы Уложения из Юстинианова кодекса.

   Именно из него прямо или косвенно заимствована вся первая часть Уложения (гл. II–IX), касающаяся государственного права (гл. II–IV переделывают разд. 1 ст.: «Ображение маестату», т. е. оскорбление величества, именно гл. 1 соответствуют, арт. 3, 5 и 11; гл. III Уложения соответствует арт. 9-10; гл. IV– арт. 16; гл. V– арт. 17; гл. VII Ул. – разд. II Лит. стат. «О обороне земской»; гл. IX Ул. передает содержание арт. 29, 30 разд. I). Затем почти целиком заимствована из статута (из разд. XI) гл. XXII Уложения, в которой содержится дополнение туземных уголовных законов иноземными. Здесь Уложение большей частью смягчает варварский дух уголовного права, проникший в статут из саксонского зерцала. В остальных частях Уложения есть отдельные заимствования из статута, особенно в гл. X.

   Так как нормы государственного права 3-го периода входят большей частью в состав действующего права и излагаются в науке русского государственного права, то здесь мы ограничиваемся изложением явлений преимущественно таких, которые уже вышли из состава действующих норм, именно большей частью не переходим за XVIII в.

   По Воинскому уставу 1716 г., дворяне не подвергаются пытке ни по каким делам, кроме дел об убийстве и государственных преступлениях. По проекту Елизаветинской комиссии, дворянин «освобождается от всякого неприличного его природе наказания», как то: кнута, кошек, батогов и плетей.

   Хотя к городскому самоуправлению привлечены и жители города, принадлежащие к другим сословиям (см. ниже о муниципальном управлении).

   Это – почти буквальный перевод решения шведского рихсдага 1693 г.

   Впрочем, Д.М.Голицын составил подробный план государственного устройства, в которое, кроме верховного тайного совета, входят сенат (из 36 членов) и сейм, состоящий из двух палат: шляхетской (из 200 членов) и городских депутатов.

   Первоначально сенатский секретарь, а с 1722 г. рекетмейстер, был только органом для приема прошений на Высочайшее имя, так как апелляция не шла дальше юстиц-коллегии (и др. коллегий); государь, если находил просьбу уважительной, «подписав» ее, передавал на рассмотрение Сенату, будучи сам обременен массой других дел. Впоследствии перенос дел от коллегий в Сенат сделался обычной апелляцией, и рекетмейстер стал органом при Сенате, т. е. принимал (или отвергал) прошения и частные жалобы, принятые предлагал Сенату для рассмотрения. В 1740 г. была учреждена должность «рекетмейстера при Высочайшем дворе» с правом принимать жалобы на самый Сенат, но просуществовала всего несколько месяцев, ибо человек, назначенный и на этот важнейший пост, оказался взяточником и был арестован; даже прежнее учреждение прекратило было свое существование, но восстановлено императрицей Елизаветой и продолжало существовать и при Екатерине II.

   Дальнейшая судьба учреждения фискалов такова: почти все, стоявшие во главе его (Нестеров, Мякинин, Косой), а равно многие провинциал-фискалы, подверглись суду и жестоким наказаниям за вымогательство, превышение власти, определение в состав фискалов первостепенного купечества (как одно из средств угнетения и вымогательства у богатых людей), а также воров и т. п. В народе это печальной памяти учреждение возбудило великую ненависть (не принося пользы и государству), а потому Верховный тайный совет фактически отменил его в 1729 г. (через увольнение наличных фискалов без назначения новых). Остались фискалы «для купецких дел», фискалы в Остзейском крае и военные фискалы. Следы учреждения тянутся, впрочем, еще в царствование Анны Иоанновны.

   Что касается до действительного исполнения Верховным тайным советом его миссии в кратковременный период бытия этого учреждения, то, нужно отдать ему справедливость, он сделал немало полезных государственных мероприятий (особенно по сравнению с последующим периодом бироновщины), а именно: им даны Устав вексельный 1729 г., Устав соляной 1727 г., Указ об улучшении внутренних дел государства 9 января 1727 г. (произведший «неописанную радость в народе», по словам С.М.Соловьева), сокращение излишних органов центрального управления (уничтожение главного магистрата, подчинение штатс-конторы камер-коллегии, освобождение населения от лишних и тяжелых налогов (отмена всяких сборов в Малороссии вопреки пунктам Б.Хмельницкого, отмена «конвойных и убогих» денег), вольная продажа соли, смягчение суровых законов Петра Великого о заповедных лесах (Указ 23 декабря 1726 г.) и уничтожение вальдмейстеров и их контор, уничтожение Преображенской канцелярии (этой знаменитой арены пыток и тайных казней, составляющей темное пятно на памяти Петра) 4 апреля 1729 г.; смягчение участи и полное восстановление прав политических преступников, наказанных при Петре I (например, Абр. Лопухина и его соучастников). – Отношения Верховного тайного совета к Сенату (жалобы на «утеснения» сената советом) обыкновенно оцениваются не по надлежащей мерке: верховная власть (которой участником был совет) не может вступать в споры о правах ни с какими административными и судебными учреждениями (каковым был всегда Сенат, за исключением кратких периодов регентства при отсутствии государя).

   Впрочем, Кабинет есть не более, как личный совет при государе (наименование и предмет, им означаемый, идут от времен Петра Великого). Когда императрица Елизавета, по восшествии на престол, тотчас уничтожила Кабинет, то это означает только, что лица, составлявшие его, были удалены от дел. Но та же императрица опять образовала свой кабинет из других (более угодных ей) лиц, который, по словам Панина, сделался «злоключительным интервалом между государем и правительством». Однако, императрица Елизавета не находила уже возможным управлять только при помощи личного кабинета и, сообщив Сенату значительную часть политической власти, в то же время учредила Конференцию (из 4 членов), сначала только для обсуждения «важных иностранных дел». Но затем к концу царствования Елизаветы (с 1757 г.) ведомство Конференции расширено на все «весьма важные государственные дела»; в качестве учреждения, ведающего и важнейшие внутренние дела, Конференция вступила в коллизию с Сенатом.

   Императрица Екатерина II, подобно Петру I, не нуждалась в воспомогательных политических учреждениях, будучи сама энергической и талантливой правительницей, а потому проекты, представленные ей в начале царствования (графом Паниным) об учреждении «императорского совета» (из 6 лиц), как верховного места «лежисляции или законодания, из которого, яко от единого места, истекать будет собственное монаршее изволение», ею были отвергнуты. О значении проектов Панина исследователи разногласят: проф. Щеглов видит в них ограничительные тенденции, навеянные шведским образцом олигархии; г. Чечулин, напротив, не усматривает в них ни того ни другого. Проектированное учреждение весьма напоминает Верховный тайный совет, чего именно императрица не желала. Образованный ею в 1768 г. совет при Высочайшем дворе, благодаря личности государыни, никогда не имел значения не только Верховного тайного совета, но и Конференции. Совет учрежден по случаю войны с Турцией, и потому в его компетенцию входило только «все то, что касается до нынешней войны как по политическим делам, так и военным». Он уцелел и после войны, но имел значение лишь совещательного органа преимущественно по делам внешней политики. Хотя императрица обыкновенно предлагала на рассмотрение совета и важнейшие акты внутреннего законодательства, но самые эти акты исходили от нее и в совете могли получать лишь незначительные редакционные поправки; равным образом, административные меры совета исходят обыкновенно из инициативы самой государыни; поэтому надо признать правильным выражение указа 1801 г., что совет «носил одно имя государственного установления без ощутительного влияния на дела общественные». Однако, достойно внимания, что совет, тем не менее, не был уничтожен ни самой Екатериной, ни ее преемником, столь ревниво оберегавшим личную власть государя, ни при Александре I, который в первые годы царствования, стремясь к широким реформам, окружил себя близкими и сочувствующими людьми (так называемыми comite de salut public) и только через них мог надеяться на беспрепятственное осуществление горячих молодых стремлений. Тем не менее и он не только удержал совет, но и преобразовал (1801 г.), наименовав его непременным, или постоянным, в ознаменование того, что это есть твердое законодательное учреждение, а не явление, вызванное минутной волей государя или временной потребностью. Совету дан наказ с обозначением его функций, причем оказывается, что, хотя совет наименован (подобно предшествующим подобным учреждениям) «местом при особе государя для рассуждения и уважения дел государственных»; но есть установление отдельное как от власти верховной, так и от подчиненных органов управления и суда. Его положение среди других государственных учреждений обозначено (хотя и не вполне удачно), как органа главным образом законосовещательного: он не может издавать «от себя и своего имени никаких указов», но обсуждает все проекты законов. Он, по-видимому, не должен вмешиваться ни в суд, ни в администрацию; но во вторую половину своего существования (1805–1809 гг.) совет постепенно опять пришел к роли администратора и судьи во многих случаях, именно когда приходилось применять и истолковывать им же составленные законы. Ближе функции совета определяются устройством его канцелярии, которая разделена на 4 отделения: 1) иностранное и коммерческое; 2) военных дел; 3) гражданских и духовных и 4) государственного хозяйства; хотя все названные здесь дела подлежат совету лишь с точки зрения законодательной, а не текущей администрации, но так можно заключать лишь по идее этого учреждения; в действительности же (как сказано) совет часто выходил из этих рамок в сферу администрации и суда. Лишь в половине царствования императора Александра I, по плану Сперанского, осуществлено, наконец, учреждение чисто законодательное, без примеси, с одной стороны, политических (верховных) функций, с другой – административных и судебных; идея XVIII в. о разделении властей нашла здесь себе применение в том смысле, что верховная власть (самодержавие) остается неделимой, а подчиненные высшие учреждения распределяют между собой три главных функции: судебную (сенат), исполнительную (министерства) и законодательную (государственный совет, образованный 1 января 1810 г.). Этим окончательно устраняется старинная система органов, разделяющих с верховной властью все ее действия (дума, сенат, верховный тайный совет, кабинет, конференция).

   В 1723 г. восточные патриархи (Константинопольский и Антиохийский) признали такое устройство русской церкви.

   Нельзя согласиться с мыслью, что Верховный тайный совет, Кабинет, Конференция и пр. были выражением министерского начала: все эти учреждения были коллегиальные и обладали высшей политической и законодательной властью, а единоличные министерства суть органы исполнительной власти.

   В 1715 г. в уездах (кроме украинных) вовсе были уничтожены коменданты и обер-коменданты и заменены ландратами, причем уезд разделен между ними на «доли» (из 5536 дворов каждая) и затем (указом 1 июня 1716 г.) велено им жить постоянно каждому в своей доле, чтобы не отягощать жителей разъездами и постоем. Таким образом коллегиальное управление разложилось на единоличное (при губернаторах впрочем оставалось по 2 ландрата, переменяющихся поочередно), земский элемент перешел в бюрократический, а в местном делении между губернией и «долей» не осталось ничего посредствующего.

   После Петра начинается сокращение учреждений, число которых казалось непосильным для экономических средств населения и отяготительным: «Вместо того, что прежде к одному правителю адресоваться имели во всех делах своих, ныне к 10, а может быть и больше», – говорил Верховный тайный совет в 1727 г. Однако, меры 1726 и 1727 гг. вовсе не достигали своей цели – упрощения администрации: назначив воевод во все те города, где они были в московский период, правительство не уничтожило ни губерний, ни провинций, и таким образом осталась тройственная иерархия местного деления и управления, но все петровские органы коллегиального управления были уничтожены; лишь при губернаторах состояло два товарища и при вице-губернаторах – по одному. Воеводы назначаемы были (по указу 1730 г.) на два года; в 1760 г. Сенат предписал их сменять через пять лет с правом жителей ходатайствовать о продлении этого срока.

   Другими источниками доходов были: 1) винная регалия, перешедшая с 1775 г. в откупное содержание, продолжавшееся (несмотря на большие несовершенства этой системы) до императора Александра II; 2) соляная регалия, приносившая населению великие бедствия (благодаря дороговизне столь необходимого продукта).

   Такая формула, применявшаяся в царствование императора Александра I и затем исчезнувшая, возбуждала с самого начала своего появления недоразумения. Карамзин, хотя и знал, что это не более, как перевод французской формы: «Le conseil d’etat entendu» (которая вовсе не имела значения ограничительного для верховной власти), тем не менее признавал ее не согласной с идеей русского самодержавия. Некоторые русские ученые новейшего времени понимают ее в том смысле, что государь признает и санкционирует только такую норму, которая одобрена большинством государственного совета. Напротив, проф. Коркунов и проф. Латкин не усматривают в ней этого значения, однако не объясняют, для чего она была установлена и почему уничтожена потом. Полагаем, что анализируемая формула есть выражение того начала, на котором образован русский государственный совет, именно: водворить закон твердый и постоянный и прекратить прежний порядок, когда «законы издавались втайне, без всякого публичного и единообразного их уважения», т. е. обсуждения (слова «записки» Сперанского). Таким образом формула, о которой идет речь, означает, что известный закон дается после надлежащего зрелого рассмотрения его компетентным учреждением. Здесь, как и в самом установлении государственного совета, говоря словами Сперанского, «сделан шаг от самовластия к истинным формам монархическим». (Бар. Корф. «Жизнь гр. Сперанского». II, 120).

   Это не противоречит тому, что составление устава было поручено комиссии о коммерции, учрежденной Екатериной I: комиссия должна была прибегнуть к содействию науки, иначе трудно объяснить, зачем устав написан на немецком языке.

   См. наши замечания на сочинение В.Н.Латкина: «Законодательные комиссии в России в XVIII в.» в Унив. известиях, 1888.

   С 1 марта 1881 г., т. е. со вступления на престол императора Александра III, начато 3-е полное собрание законов.

   В заседании Государственного совета 19 января 1833 г. лично присутствовавший император Николай Павлович поставил вопрос: признавать ли действующим правом полное собрание законов (а свод лишь вспомогательным средством при толковании) или обратно? Было принято (после долгих прений) признать свод «законом, коим должно руководствоваться исключительно». В недавнее время, однако, проф. Коркунов поднял тот же вопрос и полагал, что и ныне свод не имеет характера закона, а лишь значение аутентичного толкования прежних законов. Но смысл решения Государственного совета 19 января 1833 г. совершенно ясен.

   Мы не знаем, о каком первом издании нашем говорит проф. Сергеевич, перед появлением его книги «Русские юридические древности» было два издания нашего «Обзора»: 1886 и 1888 гг.; в 1902 г. он имел 3-е издание – 1900 г. Во всяком случае издание «Обзора» 1888 г., вероятно, было ему известно.

   Очень извиняемся перед г. Павловым-Сильванским, что в настоящем издании (1908 г.) нашей книги не можем остановиться на его новой работе по истории феодализма на Руси с той внимательностью, какой она заслуживает. Мы разумеем его этюд, помещенный в сборнике: «История Европы по эпохам и странам в Средние века». СПб., 1907. Здесь, наконец, дана определенная схема основных явлений истории России (периодов ее) и в ней указано точное место для господства феодализма, именно от XIII до половины XVI в., – целых 3 1/2 века времени, почти совпадающего с эпохой господства феодализма в Западной Европе. Тогда уже признаки феодализма, относящиеся к 1-му периоду (IX–XII вв.) и к Московскому государству (XVI и XVII вв.) сами собой отпадают, а с ними вместе и наши замечания по поводу их, высказанные раньше и удержанные нами на предыдущих страницах нашей книги. Теперь можно бы сосредоточить все свое внимание на одном, вновь указанном периоде и сделать более определенные выводы. Но, повторяем, что по особым условиям настоящего издания ныне сделать этого не можем и переносим речь свою на недалекий (как можно надеяться) будущий срок, когда, сверх того, автор сообщит нам не схему, а полное изложение системы. Тогда уже не останется места ни для каких недоразумений и недоказанных положений.

   Частноправовая сторона теории г. Павлова-Сильванского (патронат) будет указана ниже, в отделе о правоспособности лиц.

   См. грамоту Мстислава Юрьеву монастырю 1130 г. в Хрестоматии, вып. I и прим. к ней 4-е. Вопрос о частновладельческом карательном праве не может быть разрешен с точностью для древнего периода по недостатку источников.

   Г. Пр. Домбковский, признающий покору институтом польского права и отвергающий бытие ее у русских, замечает (с. 48 отд. издание) по поводу настоящей ссылки нашей на Львовский акт 1460 г., что этот поздний «факт относится к тому времени, когда польское право уже давно действовало в Галицкой Руси»; но затем он же прибавляет: «Нужно еще присоединить, что в настоящем случае дело идет об акте городской юрисдикции и о деле между мещанами, которые управлялись правом немецким». Таким образом остается неизвестным: следует ли нам приписать покору праву польскому или немецкому; считаем несомненным, что нельзя приписать ее ни тому, ни другому: с немецким правом в русских городах могло конкурировать не польское право, которое в городах не действовало, а лишь русское обычное, которое сразу не могли истребить немецкие кодексы. Вот почему из многих актов покоры, относящихся к Галицкой Руси, мы избрали только один этот. Из времен более поздних мы могли бы привести несколько типических актов покоры в литовско-русском государстве, где, как известно, право польское не действовало. Ограничимся одним следующим. В 1541 г., февраля 14, Гродненский земский суд рассматривал дело об убийстве Василия Воловича Матысом Кунцевичем; «когда тот Матыс Кунцевич из тюрьмы («с казни») приведен был в суд, то, не чиня никаких возражений противной стороне и не желая вступать в судебное разбирательство, как человек виновный, и упавши крестом (крыжем) перед п. Яном и братом его Остафьем Воловичами (братьями убитого) и пред другими родственниками их, с плачем, признавая себя виновным, просил ради Бога милосердия от п. Яна и п. Остафия и от других родственников их, соглашаясь всякую кару, заключение и покору снести за убитого, к чему п. Иван с братьею и с другими родственниками своими приговорят его, и какую милость согласятся дать». Судьи, выслушав сознание Матыса Кунцевича, который сам признал себя виновным, выдали его в руки п. Яну и брату его Остафью; волен будет п. Иван с братом своим делать с ним, что хочет, согласно с снисхождением и милосердием их (Акты Вил. Ком., XVII. № 727). Этот весьма поздний факт рисует нам, однако, древнейшую сущность покоры, когда она не была еще символической формой прощения, уже данного, а действительным испрошением прощения и полным предоставлением себя во власть мстителя. Само собой разумеется, что «ласка и милосердие» мстителя при этом всегда наступали (в данном случае акты не дают нам указаний о последствиях покоры). Впрочем, литовско-русское право XVI в. уже содержит в себе несколько точных определений формы покоры (не употребляя этого термина) и ее последствий в отношении к другим преступлениям (по службе, против чести: см. Г.В.Демченко: «Наказание по Литовскому статусу». С. 177–178 и 259–266).

   Тимофеев почему-то причисляет нас к писателям, отвергающим существование болезненных и членовредительных наказаний в дотатарскую эпоху («История телесных наказаний», с. 51; см. нашу заметку по поводу соч. Ступина в Университетских известиях, 1888).

   На практике в эту эпоху применение смертной казни увеличивается как в Новгороде (в 1442 г. совершена казнь над многими людьми по обвинению в поджоге), так и в княжествах (в 1444 г. в Можайске был сожжен боярин Андрей Дмитр. за чародейство).

   Что финансовые расчеты при этом имеют свое удельное (не исключительное) значение, в этом не может быть сомнения: древние цели наказания (см. выше) не скоро уступили место карательным задачам государства.

   Круг деяний наказуемых определяется в судебниках шире, чем в Русской Правде и в уставных грамотах; кроме преступлений частных, церковной татьбы и крамолы, сюда включаются и несколько видов преступлений по службе: подлог, умышленное неправосудие, взяточничество и несколько видов преступлений против порядка суда и управления (лжесвидетельство, ябедничество). Среди частных преступлений специализируются такие виды их, о которых молчала Русская Правда, именно: мошенничество, грабеж, подмет, кража людей, убиение господина. Но только в Уложении классификация преступлений является полной (всключая преступления религиозные, политические и др.).

   Вообще «индивидуальность» наказаний, т. е. применение их только к лицам виновным, есть такое примитивное начало, что его признание можно видеть еще в периоде мести, когда она стала институтом закономерным; тогда (в Русской Правде и договорах) нет ни малейших следов применения мести к родственникам преступника. Но семейные, родовые и общинные союзы в древнее время представляли теснейшие корпорации в имущественном отношении, а потому при наложении денежных штрафов взамен мести и при потоке платились и союзы, к которым принадлежал преступник (чем впрочем, достигалась и уголовная цель); сверх того, в союзах теснейших (семье) предполагалось знание о преступлении главы семьи и пользование плодами преступления со стороны членов семьи (см. выше о потоке). Понятие о потоке естественно перешло на конфискацию, которая поражала все имущественные права преступника и таким образом неизбежно задевала лиц невинных (его семейство) вовсе не с целью наказания этих лиц. Впрочем, в русском праве уже в договорах с греками (под влиянием византийского права) начинается высвобождение членов семьи от этой имущественной ответственности; в западнорусском праве с XV в. (Судебник Казимира) и особенно в статутах ограждение имущественных прав семьи достигает окончательного успеха. В севернорусском праве имущественная ответственность семьи нигде не была выражена, а в Уложении ц. Ал. Мих. (II, 6) точно обозначен обратный принцип с голоса статута. Вообще в потоке и конфискации нельзя усматривать наказание невинных. Что касается до ссылки с женами и детьми, то здесь законодатель имел перед собою обстоятельство, которое он не в силах был побороть, именно церковное установление нерасторжимости семейного союза (супругов и малолетних детей). Сверх того, следует думать, что оставление осиротевшей семьи на месте (особенно после конфискации) было бы более тяжким наказанием для невинных членов семьи.

   Итак, в древнем праве мы не находим вовсе принципа наказания невинных людей (наказание 10-го при совершении преступления массою, например, при бунте, есть освобождение от наказания ⁹/₁₀).

   Табакокурение было запрещено указом 1634 г., но в Сибири (см. Ак. Ист. IV, 19) и после того была табачная регалия. Уложение XXV, ст. 11 и 16 воспрещает табакокурение под угрозой кнута, урезания ноздрей и ссылки.

   Некоторые ограничения равенства уголовной защиты, отмеченные в 1-м периоде, теперь исчезают.

   В 1653 г. положен вместо смертной казни кнут, отсечение пальца и ссылка (П. С. 3., № 105); в 1659 г., напротив, смертная казнь за 1-й разбой; по указу 1663 г., вторичный разбой опять наказывается не смертью, а отсечением обеих ног и левой руки (что, впрочем, на деле равняется мучительной смертной казни); по новоуказным статьям 1669 г. восстановлены узаконения Уложения. Такие изменения, очевидно, возникали не из уголовных воззрений, но из полицейских соображений, вызванных обстоятельствами.

   В Судебнике царском статья (58) изложена так: «А мошеннику таже казнь, что и татю. А кто на оманщике взыщет и доведет на него, ино у ищеи и ск пропал, а оманщика, как ни приведут, ино его бити кнутьем». Проф. Фойницкий относит первую половину статьи к мелкой (карманной) краже, а вторую считает совершенно отдельным постановлением о другом преступлении, т. е. о стачке поверенного с противной стороной. Но так называемый Судебник царя Феодора Иоанновича (в ст. 112-й) дает весьма правдоподобный текст, относя обе половины статьи к одному преступлению мошенничества в нашем смысле слова, а именно так: «А хто на мошеннике или на оманщике взыщет того, что его оманул, и хоти его трою днем изымаешь и доведеш на него, ино его бити кнутом, аисцова иску не правити, потому что один оманывает, а другой догадываисе, а не мечися на дешевое». Смысл постановления вполне ясен: кто представит иск против мошенника или обманщика до истечения трех дней (после совершения преступления) и докажет свой иск, то мошенника бить кнутом, а частный иск не подлежит удовлетворению, потому что, когда один обманывает, то другой должен догадываться, а не льститься на дешевизну. Это весьма напоминает и теперешнюю народную точку зрения на торговый обман: «бачили очи, шо куповали». Во всяком случае мошенничество подлежит уголовной каре.

   Это постановление почти буквально взято из кормчей, а туда из римского права; но римское право и кормчая различали поджог «во граде» («intra oppidum») и «вне града, селища, села или дома» («casum, aut villam»). По римскому праву, за последнее не полагалось смертной казни; по кормчей – смертная казнь, но простая. Поджог первого рода считался общеопасным преступлением. Уложение не усвоило этой разницы.

   См. возражение против этого нашего мнения в книге проф. Сергеевского: «Наказание в русском праве XVII в.», с. 284 и там же его собственное понятие опалы, сходное с нашим.

   Однако, и в Уложении встречаются случаи безусловно неопределенной санкции; например, за продажу и покупку табака предписано «чинить наказанье большое без пощады под смертною казнию».

   Проф. Сергеевский не видит в отсечении руки признаков материального возмездия, ибо-де рукою совершались весьма многие преступления. В приведенном примере нельзя объяснить разницы наказаний дьяка и подьячего без предположения о возмездии.

   См. выше с. 399; ср. Н. Д. Сергеевского «Наказание в русском праве XVII в.», с. 270 и 271 и нашу заметку на означенное сочинение в Университетских известиях 1888 г. Проф. Сергеевский, отвергая наше понятие о заповеди, сам дает определение ей, совершенно согласное с нашим.

   Для одиночного заключения служили каменные «мешки» (ниши, закладываемые камнем) и ямы в земле. В общих тюрьмах преступники и подследственные размещались по родам преступлений отдельно в тюрьмах губных и опальных.

   Проф. Сергеевский так объясняет (относительную) жестокость уголовного права XVII в.: «Обходиться гуманными мерами не было никакой возможности, потому что все государственное управление неизбежно построено было на постоянной борьбе с массою элементов антигосударственных». И затем автор приводит пример из актов города Шуи 1639 г., когда все шуяне учинились «сильны и супротивны» против сыщика Тарбеева, присланного «для табачного и корчемного сыску» («Наказание». С. 70). Приведенный пример показывает противодействие населения ошибочным мерам государства (каковы несомненно были меры, относящиеся к табакокурению и корчемству). Что же касается до здравых начал государственности, то у того же автора мы находим следующий правильный взгляд на дело: «XVII век русской истории не только не был веком разложения, но наоборот – веком созидания и наибольшего напряжения народных сил, хотя напряжения одностороннего… это могучая, конструктивная сила служения началу государственности». Затем автор ссылается на движение 1612 г., т. е. воссоздание государства силами самого населения (с. 62 и 65). Трудно примирить это с идеей о «богатырских» подвигах антигосударственных элементов, будто бы вызвавших героические уголовные средства (см. 66 и сл.). Жестокость карательной деятельности увеличивается по мере увеличения ошибочных мер государственного управления; яркий пример представляет вмешательство государства XVII в. в дело религиозной совести при возникновении раскола, а также ошибочные финансовые меры 1654 и сл. годов, в особенности же наиболее роковая ошибка – прикрепление крестьян в той форме, как это сделано Уложением ц. Ал. Мих., т. е. с слабою, недостаточной гарантией прав прикрепленных крестьян – главный источник всех смут XVII в. (Стеньки Разина) и большей части обыкновенных преступлений.

   См., например, Г. Липинского: «К истории уголовного права XVIII в.» С. 10.

   Мошенничество в указе 1781 г. определяется так: «Буде кто на торгу… из кармана что вымет… или внезапно что отымет… или обманом или вымыслом продаст, или весом обвесит, или мерою обмерит».

   Проф. Филиппов приписывает усиление жестокости наказаний при Петре I «боевому» характеру наказаний в период реформ: ими пользовался законодатель-реформатор, как сильнейшим орудием, для проведения новых начал в праве. На это возражают (проф. Сергеевский), что карательное право всегда имеет «боевой» характер: этим оружием сражается государство с противниками государственного порядка. Но большая разница в том, с кем идет бой: в обыкновенном течении юстиции меч, «кривды карающий», направляется на воров, разбойников, поджигателей, изменников и т. д.; в эпохи ломки государства сила ломающая имеет перед собою врагами весьма часто людей, искренно и твердо стоящих за право, как оно понималось раньше, и как они понимают его. С такими людьми сражаться труднее; приходилось усугубить жестокость нападения, ибо в таких случаях другого стимула, кроме страха, нет (хотя и страх является тогда средством сомнительным). Блистательный пример в подкрепление этой мысли представляет дело известного подьячего Докукина. Он написал на форме присяги, которую должны были приносить все новому порядку престолонаследия, следующее: «За неповинное отлучение и изгнание всероссийского престола… цесаревича Алексея Петровича… не клянусь и… не подписуюсь… и хотя за то царский гнев на мя произлиется, буди в том воля Господа моего И. Христа; по воли его святой, за истину аз раб Христов Иларион, по реклу Докукин, страдати готов». Он и был колесован (Есипов. «Раскольн. дела». С. 157; Филиппов, с. 8). Люди эти шли на казнь, защищая иногда не свои частные права, а права государственные, которые лично до них не касались. С такими людьми, говорим, бороться труднее, чем с ворами, а главное – окружающее общество нечем отвратить от протеста, кроме ужасающих примеров казней. Мы говорили выше, что в Уложении ц. Ал. Мих. начало устрашения применено к таким деяниям, которые сами по себе безразличны и прежде не воспрещались, например, табакокурение. Теперь законодатель воспрещает не безразличные вещи, а правовые нормы, освященные вековым признанием, – нормы, с которыми срослось сознание многих поколений. Чем, кроме страха, можно было бороться с ними ревностному реформатору? Следует иметь в виду, что петровская эпоха составляет самую высшую ступень карательной строгости в целой истории русского права (так как время Иоанна IV богато практическим применением казней, в уголовном же законе ничем не выделяется из предыдущей и последующей эпох). Таким образом проф. Филиппов был вправе выделить эпоху Петра в особый предмет для исследования по уголовному праву и охарактеризовать ее, как боевую.

   Впрочем, еще в 1744 г. дан был подобный указ сенатом, а 29 марта 1754 г. даже предписано: заменить вообще смертную казнь кнутом и вечной каторгой. Но согласить этот закон с последующими трудно.

   См., впрочем, ст. 79 Наказа.

   Шельмование, по приписке самого Петра, означает собственно лишение чести, как последствие других наказаний, но при дальнейшем изъяснении его же оказывается, что оно сопряжено с лишением всех личных прав: всякий может безнаказанно ограбить, побить или ранить ошельмованного; не позволяется только убить его. Словом, это древняя банниция, или лишение огня и воды. По генер. регламенту, ошельмование соединяется с церковной анафемой.

   Для большей сжатости курса, этот отдел истории русского права излагается не по трем общим периодам, а по отдельным частям гражданского права; периоды развития будут указаны в каждом из этих отделов.

   Этот отдел истории права вовсе не имел у нас своей литературы; лишь в 1903 г.

   появилась книга Н.Н.Дебольского «Гражданская дееспособность по русскому праву».

   Г. Павлов-Сильванский в своей интересной работе «Закладничество-патронат» (Зап. И. Р. Арх. общ. IX; отд. СПб., 1897) защищает мысль С.М.Соловьева о том, что и в нашем древнем праве (подобно западноевропейскому феодальному) присутствует состояние клиентов, т. е. лиц, права которых ограничиваются правами патронов по добровольной сделке-закладничеству.

   Слово «заложиться» означает не непременно личный заклад в деньгах: им обозначаются разнообразные формы зависимости: 1) «…во холопство и во крестьянство ни за кого не заложиться» (Дьяконов. Акты к истории тяглого населения. № 4, 46 и др.); подобное в гл. XIX Уложения: «Ни за кого в закладчики не записываться и ничьими крестьяны и людьми не называться»; здесь, очевидно, закладчики есть родовое понятие для крестьян и людей.

   2) «В посады не закладываться» означает припись к посадам с обязательством тяглой службы.

   3) «Заложиться за короля и со своими городы» означает государственное подданство.

   4) «Закладывать, закладываться» означает и личный залог в деньгах: «…жен своих и детей закладываючи» (см. ниже).

   Таким образом этот общий термин, обозначающий зависимость всякого рода, не дает еще никакого вывода о клиентстве и патронате.

   В некотором отношении все названные виды зависимости имеют сходство с патронатом, ибо всякий владеющий защищает своих подчиненных.

   Но для патроната в собственном смысле нужно искать других указаний, которые бы определяли зависимость и покровительство, не будучи ни государственным подданством, ни холопством, ни крестьянством, ни тяглым городским состоянием, ни личным закладом. Есть ли такие отношения? Быть может они нашлись бы, если бы их искать там, где следует. Г. Павлов-Сильванский находит их: 1) во вкладчиках монастырских, т. е. таких людях, которые, поступая в монастырь, вносят вклады, именно свои земли, но «вклады» были общим и постоянным явлением при каждом поступлении в монастырь, состояли ли они в деньгах (как и бывало обыкновенно) или в земельных имуществах, через это не образовывалось никакого особого состояния лиц; вкладчики могли быть посвящены в монахи, или могли оставаться в прежнем состоянии; их зависимость от монастырской общины определялась в 1-м случае монастырским уставом и ничем более. – 2) «Особый разряд закладчиков составляли добровольные холопы (Там же. 22); но о вольных холопах будет сказано ниже (см. отдел о холопстве), где будет указано, что это не клиентство, а холопство. – 3) Затем, к клиентам не могут быть отнесены те так называемые закладчики из горожан, которые закладывались за частных лиц и церковных властей, бросая свое тягло. К ним преимущественно в памятниках прилагается термин «закладчики» по причине весьма понятной: посадские люди, бежавшие из посадов в села к частным владельцам, поступали в крестьяне или в холопы; они так и именовались крестьянами или холопами. Но старый юридический язык не выработал термина для обозначения городских жителей, принадлежащих частным владельцам; по нашей позднейшей терминологии, это тоже крестьяне, занимающиеся торговлей и промыслами в городах. Старые памятники именуют их закладчиками. В самом деле, мудрено было придумать особое наименование для таких людей, которые, живя в посаде, никуда не уходили, а только переменили состояние, перестав быть царскими тяглецами, заложились за частных владельцев. Но их состояние, по правам, ничем не отличается от состояния крестьян и столько же похоже на клиентство, сколько это последнее.

   Автор, изображая историю патроната (и затем феодализма), справедливо говорит, что «тот или иной характер патроната зависит от состояния государства», именно патронат развивается «в силу ослабления государственной власти» (с. 17). Именно вследствие этого феодализм развился в Западной Европе и в Польше, а под влиянием Польши широкое развитие патроната наблюдается и в западнорусском праве XV–XVIII вв. Во всех поименованных странах государственная власть пасовала перед могуществом частных лиц высшего сословия. Этого отнюдь нельзя сказать о Московском государстве, а потому явления клиентства и феодализма не господствовали здесь, по крайней мере, ничем не определяли существенных основ государственного и частного права в Москве.

   Однако, было бы несправедливо отвергать вполне присутствие признаков патронатства и в московском праве: историку права не мешает для полноты картины отметить и эту неважную черту в старорусской жизни. Но для этого надо искать признаков феодализма не там, где их ищет г. Павлов-Сильванский, т. е. в отношениях крепостничества и холопства, а там, где действительно одно лицо, сохраняя свою личную свободу, вступает в добровольную зависимость от другого, поступает в «подданство» (термин западнорусский) к другому. Таковы были боярские «знакомцы» (или, как предпочитает говорить г. Павлов-Сильванский, «держальники»), т. е. двор боярина, состоящий из свободных людей, большей частью благородного происхождения – это древняя дружина боярская. «Знакомцы» не были холопами, хотя бы и добровольными, не исполняли домашних работ, а служили боярину военной службой и так сказать гражданской (в приказах и в вотчине). Таковы же были архиерейские дворяне и дети боярские, т. е. служилые люди церкви, иногда сами владевшие вотчинами, но обыкновенно получавшие от церкви поместья и служившие за них военную службу. По поводу этих выражений г. Павлов-Сильванский («Феодальные отношения», 27) замечает, что они якобы находятся в противоречии с тем, что сказано нами выше на с. 148-й: «Дворяне архиерейские и знакомцы боярские могут быть причислены к царским служилым людям», ибо они «вместе с частной службой отправляли и государственную». Но мы должны и теперь остаться при тех же выражениях, ибо не усматриваем в них противоречия; вероятно и сам г. Павлов-Сильванский признает, что ни бояре, ни церковные власти, не обладая правом войны и мира, не нуждались в отправлении военной службы для себя, но, будучи обязаны отправлять ее в пользу государства, держали для этой цели военных людей и вознаграждали их за то жалованьем и землей. Подобный же характер имеет и гражданская, собственно судебная, деятельность архиерейских детей боярских в церковных вотчинах (о боярских «держальниках» в этом отношении ничего не известно: памятники молчат, конечно, потому, что права суда частных светских владельцев были весьма ограничены): десятинники владычные обязаны «судить (в) правду по царскому судебнику и по уставным грамотам. Аучнут судити не прямо, а посуды имать и делы волочить и продажу чинить… возвещати и писати на них ко мне, митрополиту. А не управлюсь я, митрополит, и старостам и священникам о том писати ко царю и великому князю; и десятинником… от царя быти в великой опале» (Наказн. списки соборн. Улож. 1551. И.Беляева, с. 11; ср. Стоглав, гл. 68). Известно, что назначение и перемена архиерейских дворян совершается с ведома и согласия царя. Таким образом, нам представляется бесспорным, что служба архиерейских дворян церкви есть в то же время служба государству. Подобное же надо разуметь и о служилых людях бояр и князей (невладетельных).

   Дебольский не согласен признать различие терминов «иноземец» и «чужеземец», несмотря на точное выражение Русской Правды: «А пришел гость из иного города, или чюжоземец». Он не признает также особой (ограничительной или привилегированной) правоспособности за гражданами других русских земель, полагая, что, «благодаря подвижности в составе волости-княжения, то соединению нескольких волостей, то дроблению и т. д., самое понятие иностранца не могло быть применяемо к русским жителям отдельных княжений». Автор, очевидно, находится под влиянием старых предубеждений, что всякое княжение есть земля-государство, а потому обходит без должного внимания такие твердые постановления закона: «…из своего города в чюжу землю извода нет» (Рус. Пр. Кар. 36); он неправильно отождествляет это постановление с другим, по которому свод в одном городе отличается от свода «по землям» (по территории) того же города: в последнем случае свод идет, и даже облегчается для истца. Прямое постановление Новг. Судн. гр. о том, что псковитяне не пользуются правом послушества в новгородских судах, Дебольский объясняет особой «враждой (новгородцев) к своему бывшему пригороду» (с. 238). Ссылка на то, что послухами могли быть даже иностранцы других национальностей (немцы; см. Договор 1229 г., ст. 13), основана на недоразумении: дело идет о суде между русским и иностранцем, когда уже никак нельзя отказать в послушестве иностранцу. Впрочем, мысль Дебольского неясна: он говорит, между прочим: «Несомненно, мы встречаем ряд указаний на ограничения в правах жителей иных княжений в пределах данного»; он отмечает «повсеместное обязательство князей из одного княжения не иметь земельной собственности в пределах другого», но объясняет его «не учением об иностранном подданстве, а заботой о неприкосновенности или внутренней независимости княжеского управления в пределах своего княжения»…, а в Новгороде «неприкосновенности республиканского государственного устройства». Но подобными государственными мотивами вообще объясняются все законы об иностранцах, а не какими-либо лично им принадлежащими дефектами.

   Дебольский, не вполне ознакомившись с источниками, решился назвать наш вывод о либертинате и о неполноправии изгоев совершенно произвольным: он не знал закона 1556 г. о воспрещении вольноотпущенным служить у прежнего владельца, а сослался лишь на «Акты города Шуи». Между тем анализ этого закона мог бы вывести его на истинный путь. Закон половины XVI в. запрещает служить у прежнего хозяина. Значит, раньше это было очень распространенное явление. Далее, пребывание вольноотпущенного в доме господина есть служба. Какая же это служба? Вольная по найму? Но тогда ради чего закон воспрещал бы ее? Очевидно, это то, что закон тогда называл «добровольным холопством», и что он преследовал. А добровольное холопство есть «холопство» только без крепости, чего именно и не хотел признать закон. Вывод о либертинате ясен. Но даже и без этого, при помощи одних скудных источников 1-го периода, можно было бы избежать довольно грубой ошибки, т. е. признания изгоев полноправными лицами. Никто не считает людей, состоящих под опекой, вполне дееспособными; под власть церкви с древнейших времен отданы «задушный человек» (освобожденный по завещанию) и изгои всех трех видов. А эта власть церкви в отношении к светским лицам, по меньшей мере, есть власть опекунская. В этом Дебольский мог бы убедиться, если бы сравнил подчинение изгоев такому же положению «вдовиц», как церковных людей. Почему «вдова» – церковный человек? Конечно потому, что власть умершего мужа должна быть заменена для женщины другой властью, что и продолжалось до Судебников. Но и все дальнейшие сведения об изгоях сами собой ведут к тому же выводу. Прежде всего, что это за класс людей, для которого потребовался особый термин и особые узаконения? Какие общие черты соединяют вольноотпущенника (холопа выкупившегося) с купцом обанкротившимся и с поповым сыном безграмотным? Говорят, это люди «бедные», но бедным мог быть и грамотный попов сын, а холоп, у которого достало средств на выкуп, мог и не быть бедным. Бедных, конечно, было немало по городам и весям тогдашней Руси. Но это не изгои. Бедным уже никак нельзя признать осиротевшего князя. Общая черта их – выход из своего прежнего состояния – обозначает лишь источники изгойства; изгой мог тотчас примкнуть к новому состоянию, например, поступить в дружину князя, и таким образом должен бы перестать быть изгоем, однако, нет; он и в состоянии дружинника именуется изгоем (Рус. Пр. Ак. I). Ясно, что изгойство составляет новое особое состояние, которое должно отличаться по своим правам, или по умалению их. Так это и есть, судя по памятникам 1-го периода о главной многочисленнейшей массе изгоев. Если по жалованным грамотам этого периода дается кому-либо земля населенная, то в грамоте такое население именуется или челядью, или изгоями. Ростислав жалует Смоленской церкви «село Дросенское со изгои и с землею», «село Ясенское и с бортником и с землею и с изгои», «огород с капустником и с женою (его) и с детьми»; игумен Варлаам дает Хутынскому монастырю «землю Хутынскую и с челядию и скотиною». Если можно передать землю не только с «челядию» (т. е. рабским населением), но и с изгоями, то последние, не будучи рабами (они так не именуются), очевидно, прикрепленык этой земле. А если прикреплены, то нельзя считать их людьми полноправными. Конечно, как не холопы, они могли (подобно крестьянам после Уложения ц. Ал. Мих.) заключать разные сделки; но неполноправие (отсутствие права изменять местожительство и следующее состояние) остается за ними. Изгои составляют целые поселения, окружающие двор епископа, и исполняют государственные повинности нераздельно со своим владыкой: владыка новгородский обязан мостить улицы «сквозь городная врата с изгои»; таким образом эти захребетники владыки идут за ним и составляют постоянный объект его власти. Такова главная масса изгоев – сельских и городских жителей. Изгои-дружинники, как сказано в тексте, хотя и ограждены вирою в 40 гривен, но стоят наравне со всеми младшими дружинниками, которые были или несвободные, или полусвободные люди (см. ст. 25). Князья-изгои терпели ограничения прав политических, т. е. не могли приобретать высшие княжеские столы.

   В. И. Сергеевич. Рус. юр. древн. I. С. 133.

   Проф. Сергеевич (Рус. юр. древн. I, 142), рассматривая несостоятельность, как источник холопства по Судебникам, говорит: «Под выдачей головою на продажу надо разуметь предоставление должника на волю кредитора. Кредитор мог или взять его к себе во двор в качестве раба, или продать его». Автор относит это не только ко временам Русской Правды, но говорит, что «этот порядок остается у нас в силе еще в XV в.» (см. Судебник 1497 г., ст. 55). Но это – недоразумение. Продажей именуется всякая денежная плата, взыскиваемая понудительными мерами: уголовный штраф и частное вознаграждение (см. Пск. Судн. гр. 1, 27 и т. д.). Судебник 1-й (ст. 10), говоря о татьбе, совершенной в 1-й раз, назначает за нее в наказание торговую казнь, «…да исцево на нем доправя да судье его продажи; а не будет у того татя статка, чем исцево заплатити, ино… исцу его выдать в его гибели головою на продажу». Таким образом, выходило бы, что за удовлетворением частного истца виновный отдается в холопство судье. Судебник 1-й (ст. 35) запрещает недельщику, у которого сидят тати (арестанты), освобождать их на поруку без докладу и «продавать их»; Судебник 2-й, вместо слова «продати», ставит «спродати» (ст. 54), чем с несомненностию указывается, что здесь дело идет об освобождении преступников недельщиками за плату. Такое значение слов «на продажу» подтверждается вполне актами эпохи 1-го Судебника; см., например, дело об убийстве 1539 г. (Рус. ист. библ. II, № 156), где несостоятельный выдается «головою до искупа»; см. также Ак. Юр., № 10 – 1503 г. и мн. других. Что касается до времен более ранних (XIV в.), то по недостатку источников вопрос не может быть решен с полной несомненностью; если князья в договорных грамотах говорят о людях, которые достались им в вине, то под этим выражением следует понимать вину уголовную: гражданский долг не назывался виной. Эти факты и доводы, изложенные в прежнем издании нашей книги для проф. Дьяконова (Журн. Мин-ва юстиции, 1900, III. С. 300) оказались недостаточными; мы говорим, что рабство, по Русской Правде, наступает при конкурсе (когда отработка долга поочередно каждому из многочисленных кредиторов, очевидно, являлась бы нелепостью, особенно при обширном кредите купца), причем несостоятельный делается рабом не своих кредиторов, а того, кто купит его на торгу; мы высказываем предположение, что, по Русской Правде, и несостоятельность в отношении к одному кредитору могла повести к полному рабству, но несостоятельность вполне безнадежная; затем утверждаем, что, по московскому законодательству, это последствие не наступало никогда, так как выражения Судебника 1-го, ст. 55 и Судебника царского, ст. 90 тождественны («выдати головою на продажу» и «выдати исцу головою до искупа»), если мы в доказательство этой тождественности ссылаемся на акты в период действия Судебника 1-го (нач. XVI в.), где ясно означается способ взыскания с несостоятельного, именно выдача головою до искупа, то для того, кто решился снова дебатировать этот решенный сюжет, было обязательно или опровергнуть указанные факты и соображения, или согласиться с нами; он не делает ни того ни другого и соглашается с проф. Сергеевичем, – …sed magis arnica veritas. Нельзя принять за убедительный довод следующие возражения: ст. 55 Суд. 1-го заимствована из Русской Правды, а потому-де все, что есть в ст. Судебника 1-го должно быть то же, что было в Русской Правде; но ведь Суд. цар. также черпает из Русской Правды (или из Суд. 1-го, что в данном случае одно и то же), между тем в нем ясно сказано: «Выдати… до искупа». Нельзя также не считать простым недоразумением следующего довода: «значение продажи (указанное нами) не подлежит сомнению, но также несомненно, что они (термины «на продажу») употреблялись в сделках купли-продажи за все это время». Кто же здесь продавец и кто покупатель? Судья выдает несостоятельного кредитору; неужели судья есть продавец? Нашу аргументацию можно было бы подтвердить большим количеством опубликованных актов, например, правою грамотою 1530 г. января 17 по делу о взыскании Казнаковым с Кулешева 2V2 рублей; когда должник признал долг на суде, то на вопрос судьи: «Деньги тебе заплатить мочно ль? А порука и перевод по тебе в денгех есть ли?» отвечал: «Денег, господине, мне заплатити не мочно, а поруки, господине, и перевода по мне в денгах нет». Судья велел «неделыцику Летяге Измайлову выдать ответчика Петрушку, Емельянова сына, ищее Ивану Михайлову (представителю кредитора), человеку Казнакова, в его иску полутретьех рублех по кабале с росты до искупа головою». Приведя тот же факт (для другой цели) г. Лаппо-Данилевский говорит: «Случай подобного рода можно было легко подвести под 55 ст. Судебника 1497 года. И действительно, согласно ей судья решил дело». («Разыскания…». С. 30). Не один г. Лаппо-Данилевский, но и всякий непредубежденный скажет то же, но для непредубежденных было достаточно и наших прежних доводов, а потому плодить их признаем делом совершенно бесполезным и считаем этот сюжет поконченным.

   Проф. Сергеевич утверждает, что «возможность для должника сделаться рабом существует и в XVII в…. Людей, стоявших на правеже можно было желающим выкупить… Если в записи ничего не говорилось о сроке, в течение которого выкупленный должен был служить во дворе лица, заплатившего за него долг, в таком случае судьи, если возникал спор, должны были присуждать должника вечно оставаться в работе» (ibid, с. 144). Но, во-первых, здесь отношения установляются записью (договором), во-вторых, «отдавать во двор» еще не значит отдавать в рабство (с чем, впрочем, согласен и сам проф. Сергеевич).

   Проф. Сергеевич (Рус. юр. древн. I, 140) говорит, что составитель Русской Правды «различил два вида холопства, обельное и полное», но обельное и есть полное (последний термин в Русской Правде не встречается); вид неполного холопства – закупничество – проф. Сергеевич не признает таковым.

   В этом именно смысле (гипотетически) можно истолковать статьи обоих Судебников о духовной грамоте, как источнике холопства (Суд. 1, ст. 66 и Суд. 2, ст. 76), которые, впрочем, могут иметь и другой (общепринятый) смысл, а именно тот, что по духовной холоп принадлежит тому из наследников, кому он назначен в духовной. В виде предположения мы выразили первую догадку в своем толковании ст. 76 ц. с. (Хрестоматия. Вып. II, изд. 1887 г. С. 163), употребив такие оговорки: «по-видимому, дается (такой) смысл»; «если принять духовную за один из источников рабства…». Между тем проф. Сергеевич (Р. Юр. Др. 1, 145, прим.) приписывает нам эту мысль, как положительное утверждение, и затем излагает известное общепринятое толкование, указанное тогда же и нами.

   См. Дополнение М.

   Полагают (проф. Сергеевич: Рус. юр. древн. Т. 1. С. 116 и след.), что между Русской Правдой и современными ей памятниками нет противоречия в учении о правах холопов, именно: «В Русской Правде (будто бы) нет никаких запрещений»; закон ограждает лишь интересы владельцев от обманных сделок, рабов за счет владельцев. Закон Русской Правды (Кар. 127) очень точен: «Если холоп вылжет (обманом получит) деньги, и кредитор давал деньги, не зная (о рабском состоянии контрагента), то господин должен или выкупить его (т. е. заплатить долг), или выдать холопа кредитору; если же кредитор, зная (о холопстве должника), дал деньги, то он лишается их». Говорят, что «отсюда не следует, что за рабом признается право не платить долги». Полагаем, что несомненно следует именно этот вывод, ввиду точного выражения закона; иначе в постановлении Русской Правды было бы сказано: искать не с господина, а с самого холопа. Сверх того, предполагая противное, не было бы никакого основания обратить иск на господина в том случае, когда кредитор не знал о рабском состоянии контрагента. Здесь нет предположения о поручении холопу сделки со стороны господина, ибо в этом есть другая – следующая статья (128): «Если кто пустит холопа в торг, и холоп задолжает, то господин обязан платить (выкупить) и не может отделаться выдачею холопа». Н.Н.Дебольский (с. 69) отмечает особенность (весьма сомнительную) древнего права, будто бы допускавшего дееспособность более широкую, чем правоспособность. Полагаем, что способность совершать юридические действия есть одна из важнейших принадлежностей правоспособности. Действия неправоспособных или идут в зачет других правоспособных лиц, или ничтожны. Если, по римскому праву, сделка, совершенная холопом, создавала для него, по освобождении, obligatio naturalis, то это отнюдь не доказывает его права совершать сделки от своего имени и за свой счет в состоянии рабства. Впрочем, применения римских начал к ст. 127 и 128 Русской Правды могут считаться лишь натяжкой. Различие «попущения» от «поручения» (господином рабу) есть простое недоразумение: «попущение» («пустить в торг») должно чем-нибудь обнаружиться (поручением), иначе не будет оснований для полного удовлетворения иска господином. Это в особенности ясно при сличении 127 ст. Русской Правды с 128-ю; в первой никакого «согласия господина post factum» на сделку раба нет, а есть обязанность господина или удовлетворить контрагента, или выдать раба; тут, очевидно, «попущения» не предполагается, тогда как в ст. 128, где попущение налицо (по-нашему – поручение), хозяин не может отделаться выдачей раба, а должен полностью удовлетворить по обязательству раба, как собственному (ибо кредит хозяина и субстрат сделки может далеко превышать ценность раба). Во всех случаях иск обращается к хозяину, а не крабу, и выдача раба не означает выступление раба ответственным лицом, а уплату кредитору со стороны хозяина личностью раба. Вообще эти статьи Русской Правды совершенно ясны и не нуждаются ни в каких перехитренных толкованиях, которые только затемняют дело. Точно формулированный закон Русской Правды противоречил бытовым явлениям; такое обстоятельство не есть какая-либо невозможная странность; оно встречается нередко, особенно если закон формулирует какую-либо норму при помощи чужого (в данном случае – византийского) права. Из остальных законодательных памятников древности ссылка Н.Н.Дебольского на Новгородскую Судную грамоту особенно неудачна. В этой грамоте между прочим речь идет об обвинении какого-либо «человека» – владычного, боярского, купецкого, монастырского, кончанского, улицкого – все равно в уголовных правонарушениях или в холопстве, т. е. в том, что холоп выдает себя за свободного (между тем Дебольский говорит: «Холопство не вина» (!!); власти (владычный волостель, монастырский заказчик и пр., а также власти концов и улиц города) обязаны выдать обвиняемого. Очевидно, речь идет об обвиняемых свободных лицах, проживающих на земле частных владельцев. Улицы и концы города не владели холопами. Между тем Дебольский счел в этом случае термин «человек» тождественным с термином «холоп». Отсюда и пошла путаница в роде вопроса: «Что же холопа обвинять в холопстве?» Отсюда и неправильное толкование статей 37 и 38-й (первая говорит о тех свободных лицах, которые, будучи обвинены по уголовному делу, успели скрыться и дать на себя грамоту в холопство кому-либо; такое лицо преследуется не как холоп, а как свободный, каким он и был в момент состоявшегося над ним приговора, а ст. 38-я опять говорит о свободном «человеке» и не имеет никакого отношения к холопству).

   В означенном указе говорится об исках за себя… или за кого иного; отсюда следовало бы, что холопы имеют право иска по своим собственным делам (что и признает Ф.М.Дмитриев), но в законе 1582 г. допущена грамматическая двусмысленность: «холопей боярских и иных чинов людей»…, что можно понимать или так: холопов, принадлежащих как боярам, так и людям других классов…; или так: боярских холопов и (свободных) людей другого состояния. Мы отметили эту сомнительность в своем толковании означенного закона (Хрестоматия по ист. рус. пр. III, 35). Проф. Сергеевич, напротив, убежден, что здесь возможно только первое толкование (Рус. юр. древн. I, 130, прим.), но согласиться с этим отнюдь нельзя: в том же указе читаем: «А которые дети боярские, бегая от службы, ходят в суды за других»… Остается сомнительным, могли ли холопы лично искать по своим делам и не относятся ли слова указа к ходатаям из свободных состояний.

   В статьях, заимствованных из византийских источников, но приписываемых к Русской Правде, между прочим читаем: «Аще кто бьет раба своего или рабу свою жезлом, а умреть от руку его, судом за ся мьстить (т. е. подлежит уголовной ответственности). Аще ли пребудет день или два, да не мстит, свое бо есть имение» (т. е. смерть, последовавшая не тотчас за побоями, не влечет наказания).

   При этом господин получает выкуп в 15 руб. за человека. Но кто платил выкуп? Проф. Сергеевич говорит: «Давался за них выкуп»; Уложение говорит: «И платить те деньги им собою».

   «Опричь того, нечто кому государь пожалует даст вольную грамоту»; Дебольский под «государем» здесь разумеет рабовладельца, а «вольную грамоту» считает «отпускною», но такой терминологии не было (см. ст. 72 Суд. ц.). Равным образом выражение «государь пожалует» есть специальный термин для актов, исходящих от царя.

   В проекте брачного права, составленном в Св. синоде (архиепископом петербургским Гавриилом, 1765–1767 гг.), положено: «Не венчать жениха, коему нет от рождения 17, також и невесту, коей нет же 15» (см. Павлова. С. 346).

   В упомянутом проекте архиепископа Гавриила читаем: «Не венчать… коему уже 60, також и невесте, коей 50 лет от рождения миновало».

   Этот указ положен в основу постановлений о браке Свода законов.

   В решении Св. синода по делу Мусиных-Пушкиных 1805 г. между прочим выражено: «Что касается до раздоров, происходящих между супругами, то, по содержанию 9-го ст. Евангелия от Матфея 19 гл., несогласия их не могут служить основанием к расторжению их брака» (О.Горчаков, прилож. № X).

   К решению вопроса об имущественных отношениях супругов в древнейшую эпоху русского права часто привлекают византийские источники права, имевшие до известной степени практическое значение со времени принятия христианства на Руси. Но самые эти источники, включенные в нашу кормчую, дают неодинаковые определения по упомянутому вопросу: Прохирон, более близкий к старому юстиниановскому праву, благоприятствует раздельности имуществ супругов; эклога, более проникнутая началами обычного права новых европейских народов (преимущественно славян), склоняется к общности имущественных прав супругов (см. О. Пергамент: «К вопросу об имущественных отношениях супругов по древнейшему русскому праву». Журнал Министерства народного просвещения, 1894, № 11). Несомненно, что влияние эклоги на русское право началось гораздо раньше влияния Прохирона, который лишь постепенно с течением веков проникал в правосознание руководящих сфер русского общества. Таким образом, предположив сходство постановлений Русской Правды с положениями эклоги, мы могли бы отыскать в первой следы не раздельности, а общности имуществ супругов (по так называемой дотальной системе). Но это только «предположение», ибо статьи Русской Правды о правах наследства жены не оправдывают выводов о сходстве с эклогой (о приданом Русская Правда прямо не говорит, а «часть, которую дал ей муж» – «возложил на нее», не соответствует понятию о donatio propter nuptias, ибо ни по юстиниановскому праву, ни по эклоге это последнее, т. е. donatio, не переходит к жене, пережившей мужа, а переходят только lucra nuptialia, и именно по эклоге – 1/4 имущества мужа, а по новелле CLVII часть, равная частям детей).

   Веном называлось тогда не propter nuptias donatio (как после), а плата за невесту ее родителям или вообще власть имеющим: говоря о браке Владимира Св. с царевной Анной, летописец прибавляет: «Власть же за вено греком Корсунь опять царице деля». Под 1043 г. летопись повествует: «В си же времена вдасть Ярослав сестру свою за Казимира, и вдасть Казимир за вено людей 8 сот, еже бе полонил Болеслав, победив Ярослава». Эта плата за лицо невесты, не имеющая никакого отношения к будущим семейно-имущественным отношениям нового мужа и жены его.

   Итак, следов прямого заимствования из эклоги в русские памятники 1-го периода, или непосредственного действия этого кодекса у нас отыскивать нельзя. Но невозможно отрицать влияния эклоги на самобытное развитие русских начал семейного права.

   Само собой разумеется, что этим целям не могут служить те обычные подарки, которыми стороны обмениваются перед свадьбой; поэтому, например, если холмогорец Федор Яким в 1711 г., рассчитываясь с тещей за приданое своей жены, упоминает о двух полотенцах брачного своего дара, то это не имеет никакого отношения с donatio propter nuptias, ибо из доходов такого имущества нельзя было «обеспечить нужды брачной жизни», как справедливо определяет проф. Сергеевич значение dos и donatio (Лекции и исследования, 1899. С. 363, ср. с. 366).

   С.Шумакова. «Угличские акты», № LIX (1596–1597 гг.).

   См. дальнейшие разъяснения имущественных прав семьи в Дополнении О.

   Неволин отрицает выдачу несостоятельных кредиторам для отработки долга вместе с женами, говоря: «Чтобы жена должна была разделять судьбу своего мужа и в том случае, когда он обращается в рабство за долги или за нарушение частных прав, на то нет доказательств… обращение несостоятельного должника в совершенное рабство впоследствии времени было заменено выдачей его истцу головой впредь до выкупа. В судебниках Иоаннов III и IV, в других законах, изданных до Уложения ц. Ал. Мих., и в актах юридических весьма часто говорится о выдаче его одного, не упоминая о жене… В 1688 г., конечно, повелено было, в случае выдачи лиц в зажив головой за иски, отдавать мужей с женами, а жен с мужьями; но это постановление было только последствием законов церковных о нерасторжении союза супружеского» (П. С. 3. Т. III. С. 100–103). Поэтому Дебольский неправильно полагает, что мы приписали Неволину не то, что он говорит. Предположение о нерасторжимости семейного союза Неволин делает именно по поводу только указа 1688 г., а не каких-либо других постановлений и фактов (которые Неволин вовсе отрицает). Но если в конце XVII в., т. е. накануне реформы, предписывалось выдавать с женами, то можно ли предположить другой порядок в эпохи более ранние и даже древнейшие? У нас есть немало актов западнорусского права XVI в., по которым не только сами мужья отдавали кредиторам жен своих для отработки долга, но суд своим решением постановлял одному кредитору выдать жену, другому – детей должника (см. наши очерки из истории западнорусского права, II. Черты семейного права. Киев, 1890). В севернорусском праве имеем свидетельство о закладе за долг жен мужьями. После таких указаний не считаем нужным приводить дальнейшие подтверждения исконного порядка ответственности жен и детей по обязательствам мужа и отца их вместе с ним. В половине XVII в., когда вообще усилилась индивидуализация прав отдельных членов семьи, иногда точно обозначалась неответственность жен по обязательствам, возникшим из преступлений мужей, но относительно обязательств из договоров закон 1688 г. не оставляет никаких сомнений. Если постановление закона 1688 г. вызвано нерасторжимостью семейного союза, то почему об этом вспомнили только в 1688 г., и как же было раньше?

   Предположение о нерасторжимости семейного союза совершенно падает, когда мужья закладывают своих жен отдельно от себя. Да и при выдаче жен вместе с мужьями кредиторам предположение это не имеет места потому, что выданная жена не просто состояла при муже, а вместе с ним отрабатывала долг. Дебольский замалчивает приводимое нами постановление Пск. Судн. гр. о том, что жена (и дети) умершего изорника не могут отказаться от исполнения обязательств мужа (и отца), тогда как боковые отвечают только в качестве наследников.

   Неволин, возводя, по своему обычаю, принципы Свода Законов к древнейшим временам русского права, настаивает, что и в Уложении основным началом является раздельность обязательственных прав супругов, говоря, что ст. 203, гл. X следует толковать в смысле последующих статей 207, 245 и др., в которых ответственность по обязательствам умершего якобы падает на восприявших наследство, на тех, «кто после его во дворе и в животах его останется», будет ли то жена, дети, или боковые родственники. Мы думаем, что, наоборот, эти статьи надо изъяснять по смыслу ст. 203; прибавка «кто после его во дворе и в животах его останется» относится именно к боковым родственникам: у умершего могло не быть жены и детей; тогда родственники, восприявшие наследство, отвечают по долгам наследодателя. Ниже, в отделе о правах наследства, мы скажем, что собственно наследницей мужа жена никогда не могла быть, наследовали дети, если они были, или боковые родственники (в родовых и выслуженных вотчинах); благоприобретенные имущества (как сейчас мы видели) принадлежали обоим супругам и при жизни мужа. Движимое имущество мужа, по смерти его, переходило к родственникам, а жена лишь восстановляла свое приданое, что, конечно, отнюдь не есть право наследства. Часть поместий, отдаваемая женам на прожиток, очевидно, не могла быть обременяема долгами мужа, ибо давалась государством по смерти мужа в виде пенсии. Впрочем, о поместьях Уложение и не говорит ни слова, имея в виду только вотчины и животы. Таким образом в эпоху Уложения, при начинающейся индивидуальности семейных имуществ, об ответственности жены собственно и говорить было нельзя, если бы не сохранились еще старинные традиции, когда все обязательства были общими для всех членов семьи и падали не на имущество, а на лица. Необходимая ответственность жены по обязательствам мужа видна и после Уложения в том самом факте, который свидетельствует о проведении церковной властью противоположного принципа, т. е. решения Никона 1657 г. (см. текст): вдова, не наследовавшая от мужа ничего («дворов и животов ничего не осталось»), стоит на правеже за долги мужа.

   Неволин говорит, что «из XVI в. есть два заемных акта, написанные от имени мужа и жены вместе»; но не два, а все акты служилой кабалы (которых опубликованы сотни) как XVI, так и XVII в. пишутся от имени мужа и жены (если только дающий кабалу состоит в браке; см. Ак., отн. до юр. быта. Т. II, № 127 и др.). Служилая же кабала, как известно, сохраняет старинную форму долговых обязательств (поэтому странно говорить, что здесь действует правило «по холопу раба»). Да и чистых договоров займа, заключенных от имени мужа и жены, мы имеем теперь не два, а множество, свидетельствующее о том, что всякая такая сделка была солидарной для членов семьи. Подобным же образом (от имени мужа и жены) пишутся порядные в крестьянство.

   Проф. Сергеевич говорит: «По Русской Правде опека, по смерти отца, принадлежит матери», – хотя и продолжает: «Здесь за матерью признана такая же власть, какая принадлежит отцу» (Лекции и исследования, 1899. С. 387).

   Статья 13-я договора Олега относится только к руссам и не касается греков. Зачем договаривающимся потребовалось говорить о наследстве? Устанавливать порядок наследования между русскими не входило в интересы греков: какое им до этого дело? Просить греков дать постановление о таком порядке не входило в интересы руссов. Единственное значение этой статьи есть международное, т. е. отказ византийского фиска от права на имущество умерших в Византии руссов (права, в то время весьма распространенного и у других народов). Для этого достаточно было установить, что наследство передается «своим», т. е. родственникам (каким – неизвестно), находящимся при умершем в Византии, или (за неимением таковых в Византии) пересылается на Русь тоже родственникам умершего. Если же умерший оставил ряд – завещание, то берут наследство те, кому он завещал. Отсюда нельзя сделать никаких выводов ни о том, какие это родственники наследуют: нисходящие или и боковые, ни о том, мог ли завещатель отказать стороннему помимо родственников, и вообще заключает ли в себе «обряженье» свойства римского тестамента, или равняется русскому ряду? Точно так же из внешнего сходства статьи договора с правилом XII таблиц: «…si intestato moritur agnatus proximus familiam habeto» нельзя сделать никаких выводов для порядка наследования у руссов, кроме разве одного, что греки сочли возможным русское право выразить не юстиниановскими формами права наследства, а древнейшими римскими, так как старое агнатическое наследование имело некоторую аналогию с порядками, господствовавшими тогда у руссов. Единственный ценный для русской истории права наследства вывод (сделанный Г. Рудневым) заключается в том, что термин «обряженье» указывает на существование в X в. такого же понятия о ряде, какой мы получаем из Русской Правды, и что уже тогда завещания могли быть писанные.

   Понятие о «ряде», как субъективном произволе, противоречит не только букве памятников, но и основным началам древнего права наследования во всемирной истории права. Порядок законного преемства вырабатывается из проявлений свободной воли частных лиц, которая руководствуется не произволом (капризом), а известными определенными началами, которые и созидают впоследствии весь порядок наследования. В первом случае из отдельных актов воли частных лиц не могло бы возникнуть никакого порядка законного преемства. Между свободною волею и произволом великая разница.

   Проф. Сергеевич полагает, будто буква источников дает некоторое право установить произвол воли завещателя в эпоху Русской Правды, а именно в синодальном списке Русской Правды читаем: «Аже кто умирая разделит дом, на том же стояти…» (в прочих списках: «Аже кто умирая разделить дом детям своим»)', отсюда заключают: «Необходимых наследников нет»; не обозначаются лица, «между которыми раздел должен произойти». Оставлять, дарить и пр. можно кому угодно, но делить можно только между определенными лицами. Синодальный список просто здесь делает пропуск (и это один из многочисленных примеров внутренней неисправности этого древнейшего списка; см. прим. к нашему изд. в Хрестоматии. Вып. I, изд. 1899 г.); однако, и в нем контекст речи не оставляет сомнения: «паки ли без ряду оумрет: то все детем»; вот те лица, между которыми производится раздел. Далее говорят: «Умирающий мог отказать что-либо и не детям»; совершенно справедливо, но речь идет об универсальном преемстве, а не о выделах (которые, впрочем, также могут быть освящены обычаем). Затем утверждают: «Отец мог оставить не всем (детям), а кого-либо исключить». И это дело возможное без нарушения принципа семейного преемства (см. об этом ниже в отделе о наследстве в Пскове), хотя о том источники ничего не говорят. В примере из современных юридических обычаев Архангельской губ. утверждается как раз последняя мысль: «Родители могут лишить (непокорных детей) наследства; между покорними детьми они распределяют наследство по усмотрению». (Ефим., 70, 73; Сергеев. «Лекции и исследования», 1899. С. 420 и сл.).

   Говорят, что не следует обозначать моменты времени между возникновением обычая и его признанием в качестве общеобязательной нормы. (См. Руднев. С. 37–38). В истории образования обычного права – это так, но в истории изменений обычного права – нет. Христианство есть факт исторический, и распространялось оно не сразу, а постепенно. Это замечание, сделанное в предыдущем издании нашей книги, мы считали (и считаем) совершенно ясным, но проф. Дьяконов «решительно не может понять» нашей мысли (Ж. М. ю., 1900, III, 297), хотя понять бы и нетрудно: у славян-язычников не было обычая выделять часть наследства в пользу христианской церкви; обычай образовался после принятия христианства. Таким образом, дело идет не о возникновении обычного права, а о возможности возникновения новых норм (особенно на основании чужих, заимствованных начал) в эпоху обычного права. Закон может установить новые, заимствованные нормы сразу, не заботясь о том, доступны или не доступны они общему сознанию. Обычное право лишено этой действующей сразу силы. В нем такие нормы могут образоваться лишь постепенно во времени.

   Полагают (г. Руднев, с. 46 и сл.), что «рукописание», образцом которого служит завещание Климента, ничем не отличается от «ряда» Русской Правды. Но воля завещателя, не имеющего «ни брата, ни сына», не предопределяется с такой неизбежностью, как в ряде: обычай мог поставить на место сына монастырь, но такой же обычай, о котором свидетельствует Русская Правда, ставил в положение наследника князя. Теперь выбор между государством и церковью предоставляется завещателю. Эта свобода выбора (условная) «сближает» рукописанье с тестаментом (но не равняет с ним).

   Так понимает порядок наследования по Русской Правде и Неволин, но у него эта мысль (о семье, как исключительной сфере наследования) в некоторой степени ослаблена гипотезой, что до Русской Правды господствовало наследование целого рода. Данные для подтверждения этого очень слабы (договор Олега, летопись о дани с греков в пользу рода руссов, порядок мстителей, церковный Устав Владимира; см. о них ниже в след. прим.). Нескладность теории бросается в глаза: сначала наследует весь род, затем только дети, а затем опять родичи. Впрочем, см. ниже с. 568.

   Всемирно-исторический факт узкого круга наследующих в первобытные эпохи и постепенного расширения его в истории есть факт более или менее признанный и имеющий глубокую важность историческую и догматическую в учении о наследстве. Известно, например, что в древнейшем римском праве наследовали только «свои», т. е. члены семьи, которые даже «не считались наследниками и не могли отказаться от наследства» (Муромцев, с. 119–122; Кавелин, с. 60–61); затем допущены агнаты, т. е. одни подвластные, потом, когда установилось когнатическое наследство, то первоначально простиралось только до 6-й степени. В старонемецком праве (в Lex Baiuvariorum до 7-й степени; в Саксонском зерцале, т. е. даже в XIII в. наследование допускалось лишь usque ad octavum gradum). До 8-й степени допускалось наследование и в польском праве. Несомненно то же установление (сначала без точного определения степени, а потом, согласно с польским правом, также до 8-й степени) наблюдается в западнорусском праве. В общерусском древнейшем и потом московском постепенное расширение круга наследующих обозначено весьма ясными чертами в законах (Рус. Пр. Кар. 103, 104; Пск. Судн. гр. 15; ук. 1562, 1572, 1627, 1650 и 1676; см. ниже). Русская Правда прямо отрицает наследование боковых, говоря, что за неимением детей наследство идет князю (становится выморочным); со времени возникновения бокового наследования оно сначала идет только ближнему племени, т. е. простиралось до 4-й степени родства (что, впрочем, по переводе на способ счисления средневековый немецкий, равняется осьмому «градусу»), затем в XVII в. распространилось на «дальнее родство», которое в законе опять точно ограничено 4-м «коленом» (т. е. 8-й степенью). Лишь в периоде империи круг наследующих становится безграничным. Такой громадный (и говорим общеизвестный) исторический факт имеет глубокое значение для истории происхождения права наследства и для теоретической оценки этого института в настоящее время. Он свидетельствует, что право наследства возникает не из искусственного измышления, а коренится в совладении лиц, живущих в одном доме с наследодателем, разделявших вместе труды приобретения имущества и право пользования им. Он показывает также, что дальнейшее расширение круга наследующих, особенно же доведение его до бесконечности родства в период империи есть явление до известной степени искусственное и может подлежать изменению в законодательстве, подобно французскому праву, ограничивающему право наследования кровных родственников 12-й степенью, что повело бы к смягчению того случайного характера права наследства, который подает поводы к разрушительным попыткам полного отрицания этого права.

   Такое высокое значение указанного исторического факта, однако, мало оценивается некоторыми русскими писателями, наталкивавшимися на вопрос о праве наследства. Г. Сторожев, нашедший в Архиве Министерства юстиции список указной книги поместного приказа и издавший его, решился присоединить к тексту книги обширные комментарии, касающиеся не одного вопроса о поместьях и вотчинах, но и многих других вопросов гражданского права, в том числе и права наследства и притом с древнейших времен. Отвергнув авторитетное мнение Неволина о семейном круге наследующих по Русской Правде и не приняв во внимание, что это «мнение» не одного Неволина, а постановление древнего закона, понимаемое в таком же смысле всеми историками права наследства (И.Д.Беляевым, К.Д.Кавелиным, П.П.Цитовичем), кроме проф. Никольского, мнение которого оценено уже в достаточной степени, автор к имени Неволина присоединяет и наше, как лица, разделяющего заблуждение Неволина (Историко-юридические материалы, изд. моек. Архивом Мин. юст. Вып. I. С. 194). Тем не менее и в настоящее время мы излагаем тоже утвердившееся в науке мнение, повторяя его не бессознательно (как видно из предыдущего) и считая заблуждением мнение проф. Никольского. При этом между Никольским и г. Сторожевым есть некоторая разница; первый старался по мере сил доказать, что изображаемый Русской Правдой порядок наследования есть специальный, о чем г. Сторожев совсем умалчивает, предполагая взамен того указания, что Русская Правда – кодекс неполный (Русская Правда этому предмету посвящает 13 довольно обстоятельных статей), и вообще подробно аргументируя известную истину, что законы всегда менее полны, чем запас юридических норм в жизни (при этом вдобавок приводятся неловкие примеры: «Если судебники молчат о поместном праве, значит ли это, что в эпоху судебника не существовало поместий?» Между тем, судебник говорит: «Аще взыщет помещик на помещике, за которым земли вел. князя…»). Но Русская Правда не умалчивает о наследстве боковых, а прямо отрицает его, говоря, что, если у смерда нет сыновей, а у бояр и боярской дружины – и дочерей (последнее г. Сторожев опускает), то наследство идет князю. Для того, чтобы выступить против установившегося взгляда по вопросу большой важности, нельзя довольствоваться аргументами, которые раньше уже имелись в виду и признаны ненадежными, а именно: Договор Олега, будто бы различающий «своих» (нисходящих) и «малых ближиков» (будто бы родственников). Но тем, кто занимался этим памятником (в том числе и единомышленнику г. Сторожевапроф. Никольскому) известно, что договор говорит не о лицах, имеющих право наследовать, а о лицах, которым можно выдать наследство в Византии или переслать в Россию (см. выше прим. на с. 546). Таковы же следующие аргументы: «…наследование боковых родственников по закону знает и Псковская Судная грамота», но его знает и Свод законов Российской Империи; что же из этого следует? Наука давно знает, что в XIV–XV вв. наследование боковых уже существует и старается объяснить, как оно могло возникнуть после Русской Правды: см. ниже о праве наследства в Новгороде и Пскове, где между прочим содержится и изъяснение того, почему в актах, современных Русской Правде (духовной Климента, церковных уставах), говорится о наследовании братьев, именно, что здесь разумеется агнатическое наследование членов одной сложной семьи (когда братья остаются в совладении). А в ссылках на духовные и церковные уставы заключаются все остальные аргументы г. Сторожева, если не считать права мести, которое к праву наследства не относится: оно может принадлежать и жене в отношении к мужу (пример Рогнеды) и сторонним лицам (пример Варяжка).

   «Таким образом, – заключает г. Сторожев, – право наследования боковых является исконным в русском праве». Таким образом, заключаем мы, право наследования боковых есть позднее явление, сменившее в XIV–XV вв. древнее семейное преемство.

   Изложенные выше (с. 439) узаконения о причислении вдов к людям церковным относятся к вдовам бесприютным и бессемейным.

   Таковы более или менее установившиеся в науке положения о праве наследства по Русской Правде, – положения, извлеченные из довольно ясного текста памятника, поддержанные несомненными явлениями всемирно-исторического характера развития этого института и потому принятые многими историками русского гражданского права. Впрочем, можно найти даже теперь в нашей литературе иные воззрения на этот предмет, а именно:

   а) Русская Правда представляет смешение положений русского обычного права и права византийского, причем встречаются и «прямо противоречивые между собой постановления», что объясняется разновременным происхождением статей Русской Правды.

   б) Русская Правда «не различает пола детей» (в отношении к наследству): дочери наследуют наравне с братьями, хотя одна статья прямо противоречит этому, т. е. отказывает дочерям в праве наследства при братьях.

   в) Различия в круге наследующих по классам общества не существует: «слово “смерд” употребляется в широком смысле всего населения»; о наследстве бояр Русская Правда вовсе не говорит ничего: она ведет речь лишь о «боярской дружине» с целью обозначить, что выморочное имущество после боярских дружинников идет не князю, а боярину.

   г) Право наследования боковых не отрицается Русской Правдой, а лишь умалчивается, что оно было в XII в., о том свидетельствуют слова киевлян об Ольговичах, у которых они (киевляне) не хотели быть как бы предметом наследства («акы в задчины»). Факт (заметим), доказывающий только существование в государственном преемстве права наследования (что, как известно, отрицается проф. Сергеевичем), но государственное наследование всегда отличалось от частного: в Московском государстве господствовал принцип первородства (единонаследия), а в частном – наследование всех сыновей в равных долях (см. В.И.Сергеевич. «Лекции и исследования», изд. 1899 г. С. 423–431. В разбор всех таких положений не входим).

   П.И. Беляев. «Древнерусское завещание», с. 63–64.

   Там же.

   Это замечание о юридической сущности наследования по духовной относится еще в большей степени к наследованию по закону; закон также дробит наследство (призывая семью, родственников и церковь), но не делает таких пестрых выделов, как завещатель; целость имущественных прав, переходящих на главного наследника, там очевиднее.

   Быть может, только в жалованных вотчинах; см. Хрестоматию по ист. рус. права. Вып. 3. С. 225. Прим. 49.

   Этот указ часто, но ошибочно относят к 1628 г.: он дан 3 декабря 1636 г.

   Вопреки этим показаниям проф. Сергеевич говорит: «Боковые родственники в вотчинах наследуют при отсутствии нисходящих, без ограничения степени родства» («Лекции и исследования», изд. 1899 г. С. 342). Но на с. 409 (прим.) тот же автор подробно анализирует закон 1562 г. (содержащий в себе первый случай определения круга наследующих) и между прочим говорит: «Наконец (кроме постановлений о княжеских вотчинах и вотчинах жителей Твери, Торжка, Ярославля и пр.) общее постановление, относящееся ко всем вотчинам, определяет точно признак их выморочности. Они становятся выморочными, если об них не написано завещания и законных наследников не осталось. Законные же наследники ограничены ближним родом».

   Напротив, подобное же постановление указа 1572 г. (когда решался вопрос: «…а у которых вотчинники вымрут, и те вотчины вотчинникам отдавати ли и по которое колено»?) автор относит не к родовым, а к жалованным вотчинам. Но перед тем в том же указе о наследовании в жалованных вотчинах сказано точно и всесторонне, а именно: в жалованных вотчинах наследование сообразуется с жалованной грамотой: если в этой грамоте написано: «Ему, и его жене, и его детем и его роду, по тому и быти»; если же вотчина пожалована «ему одному», то по смерти его такая вотчина – на государя. Если у кого вовсе нет жалованной грамоты, то вотчина по смерти получившего ее также идет на государя, «хотя у кого и дети будут». Итак, вотчины, жалованные в одном случае (1-м), могут идти в родовое наследование и, следовательно, становятся родовыми. Если после этого закон заговорил о том, по какое колено идет наследование в вотчинах, то, конечно, говорит уже о вотчинах родовых. Действительно, в решении вопроса законодателем говорится о наследовании в «жеребьях» – частях вотчины того или другого наследодателя, почему Неволин заключил, что, если здесь речь продолжается о жалованных вотчинах, то лишь о таких, которые успели уже перейти по наследству. Здесь открывался бы вопрос: когда жалованная вотчина перестает быть «жалованной», или она во веки веков носит этот титул и особенные свойства свои? Хотя этот вопрос научной литературой не решен и даже (сколько известно) не поставлен, но уже и без документальных аргументов очевидно, что пожалование не вечно сохраняет свои прекарные свойства. Множество родовых вотчин в своем первоначальном источнике имеют пожалование, однако, по прошествии двух или нескольких поколений именуются просто отчиною и дединою (см. объединение вотчин родовых и «старинных» жалованных в ук. 1620 г.; прим. 10 к Ук. кн. пом. прик. в нашей Хрестоматии и в самой Ук. кн. пом. пр. I, 6).

   Но предположим этот вопрос нерешенным, спросим: почему законопроект 1572 г. заговорил о пространстве права наследства в жалованных вотчинах, когда эти последние пожалованы роду? Ведь если всем было известно, что родовое наследование безгранично, то это именно и означала формула пожалования роду? Очевидно, что практика была другая, что понятие рода было далеко от идеи бесконечности. И, действительно, прежние законы (Пск. Судн. гр.) говорили о «ближнем племени», но точных границ этого понятия в законе установлено не было. Закон 1562 г. не позволил наследования далее «ближнего роду», но это опять не определено. Правда, границы «ближнего роду» в том же указе определяются «как кому можно меж собой жениться», т. е. 4-й степенью родства включительно, но это говорилось в нем по поводу княжеских вотчин. Вот почему в 1572 г. практика запросила законодателя об окончательном решении дела для всех вотчин и получила, наконец, точный указ.

   Вообще, если в 1562 г. право родового наследования «во всяких вотчинах» было «ограничено ближним родством» (проф. Сергеевич о. с. 409), то как связать с этим, что «боковые родственники наследуют без ограничения степенями родства»? (ibid., с. 342). И как согласить со всем этим определение «дальнего родства» в новоуказных статьях 1676 г., как предела родового наследования? См. выше прим. на с. 553 и сл.

   См. о праве церкви на выморочные имущества у Милютина, с. 90–93.

   По дополнительному указу 1730 г. (5658), наследодатель может избирать единонаследника не только между своими сыновьями, но и их нисходящими, предпочитая внука сыну.

   При полном отсутствии исторических свидетельств о первоначальных формах землевладения в древнейший период нашей истории, считаем уместным сослаться на аналогию позднейших явлений, относящихся к этому предмету, в правовой жизни нашего народа. Имеем в виду образование разных видов прав на землю в Донском казачьем обществе. Оставляя в стороне не вполне удостоверенные факты из XVI в. (о полном отсутствии у казаков частной собственности и о дележе на равные части продуктов охоты и рыболовства), обращаемся к сведениям о XVII и XVIII вв., которые сообщаются нам в «Материалах для географии и статистики земли войска Донского» г. Н. Краснова, в «Сведениях о казачьих общинах на Дону» (Вып. 1, 1885 г.) г. М. Харузина и в сочинениях нескольких других этнографов и юристов. В XVII в. на Дону совсем не занимались земледелием и даже запрещали его. Земля считалась принадлежащей всему войску; ею пользовались для пастбищ и сенокоса каждый казак или артель казаков, где угодно, лишь обозначив выбранное место посредством окашивания его по краям, или посредством поставленного знака. С началом земледелия, в XVIII в., начинается выделение из общей войсковой земли общинных (станичных) участков. Сначала заимка земли каждым отдельным обществом (станицей) делается по собственному выбору; сами же общины и определяли границы владений (живыми урочищами) от соседних общин и лишь потом представляли об этом запись в «главное войско», которое и выдавало им так называемые разводные грамоты; разграничивались только удобные места по рекам и лишь некоторая часть степи, прилегающей к ним, остальное пространство оставалось в общем владении соседних станиц. Заимка обставлена большими формальностями со времени Высочайшего указа 1706 г., когда установлено не после, а до фактической заимки выдавать желающим так называемую «заимочную грамоту» от войска. Отведенная станицам земля хотя продолжает считаться собственностью войска, но не находится в его непосредственном владении, а потому станичное владение с течением времени получает все свойства права собственности, не приобретая титула ее; непосредственные права войска простираются на земли, не занятые станицами (так называемый «запас», которого в настоящее время осталось около 2 млн. десятин), это, так сказать, государственные имущества войска. Внутри каждой станицы «юрт» (станичная участковая земля) первоначально состоял «в общем пользовании загонами»; каждый отделял себе участок в степи по мере своих сил для обработки, обошедши его кругом сохою, но если захвативший себе большой участок (например, 150 дес.) не в состоянии был его обработать и запускал, то по прошествии определенного срока (1–5 лет, большей частью 3 года) всякий мог захватить его. Однако, богатые умудрялись обрабатывать большие участки чужими руками (пришлых людей или своих же бедных станичников); таким образом водворилось неравенство, и маломочные вытеснялись на границы юрта; отсюда возникали беспорядки и споры. А это заставило прибегнуть к установлению передела. Первоначально передел установлялся в разных (не всех) станицах на весьма неправильных основаниях, а именно: через каждые три года все участки возвращаются в непосредственную собственность станицы, и затем опять каждый захватывает, где и сколько может. Лишь в недавнее время начали прибегать к «уравнительному разделу», т. е. к установлению равных «паев» с обращением остальной земли в общестаничный запас. Паи даются всем станичникам (офицерам, священнослужителям, вдовам, девицам от 17-летнего возраста). Они даются на определенный срок (от 1 до 17 лет, но большей частью на три года); в течение этого срока владельцы могут передавать эти участки даже иногородним («продавать», т. е. арендовать). Усадьбы не подвергаются переделу, но строения, воздвигнутые в поле, снимаются, а земля под ними идет в раздел. Люди, которым достаются паи на окраинах юрта, выселяются (для удобства обработки) на отведенные (или захваченные) паи; таким образом возникает меньшая община, подчиненные главной (станице) – это «хутора»; станица может не признавать отдельных прав хуторов и пускать хуторную землю в общий передел, но обыкновенно хуторные общества владеют своими участками пахотной земли отдельно; сенокосы и пастбища остаются в общем распоряжении всей станицы. Сенокосы подвергаются ежегодному переделу. Леса или состоят в общем («вольном») пользовании, или также делятся на паи, но на сроки более продолжительные (от 10 до 25 лет), за отделением «заповедных» лесов в общее владение; рощей (возращенной частным лицом) и садом каждый хозяин пользуется, «как собственностью, но земля, на которой будут они находиться, должна принадлежать всегда обществу» (выражение подлинное); общество может потребовать эту землю у владельца; с такими правами хозяин может и продать свои рощу или сад даже иногороднему. Вода летом не подлежит разделу, но по льду все воды делятся на паи для рыболовства. Таким образом, все права частных лиц (нередко именуемые собственностью) остаются на степени владения, которое может быть потомственным (на сады, рощи), и подлежат некоторым правам распоряжения. Так, из общеземской (войсковой) собственности возникает общинное владение (станиц) и права частных лиц – членов общины. Подобным же образом из того же общеземского владения возникает и частная собственность на землю, а именно: 1) казаки из старшины «успели захватить огромные степные пространства»; 2) войсковое начальство отводило большие участки земли старшине для пользы службы и «в интересах скорейшего заселения». Оба эти источника частных прав на землю отнюдь не привели тотчас же к утверждению независимого права собственности; земля продолжала быть войсковой, но предназначенной для целей службы: «наделение чиновников с семействами поземельными участками вызвано было тем соображением, что жалованье в казачьих войсках весьма невелико, и нет пенсии, тогда как земли довольно» (Харузин). Земли оккупированные так же обложены службой, как и пожалованные. Таким образом возникает два вида владения: а) потомственное; б) срочное и пожизненное. Первое пошло по пути к праву собственности довольно быстро (благодаря влиянию новых общерусских условий дворянского владения): владельцы поспешили заселить участки крестьянами, которые закреплены за ними указом 1796 г. (12 декабря). Однако, и после этого «еще не существовало потомственное владение земли на праве собственности (sic): земля переходила обыкновенно от отца к детям, но это делалось на том же основании, на каком и при общинном владении участки, обрабатываемые тем или другим лицом, продолжают и после его смерти оставаться в пользовании его семейства» (Ветчинкин). Частные владения лежали среди станиц, и угодья их находились в общем пользовании со станицами. Условный характер владений обнаружился особенно в Положении 1835 г., когда предписано было вывести частные владения из состава станиц и «наделить поместных чиновников участками из свободных земель по числу их крестьян» (а не по величине прежних владений); при этом переселении «ускользнули огромные пространства земель, владеемые ими на праве первого завладения» (Харузин). Но и после этого полные права собственности еще не были достигнуты: продать потомственную землю можно было только донскому чиновнику казачьего сословия, и вообще право собственности на потомственные участки нигде не было выражено и гарантировано законом до 29 января 1863 г., когда установлено: «…донским чиновникам владеть и распоряжаться потомственными своими землями на основании общих государственных узаконений». Такова история вотчинного землевладения. Срочное и пожизненное владение (соответствующее древним поместьям) имело свою историю: первоначально всем чинам войска, начиная с наказного атамана, назначалась земля в пожизненное владение в размерах, соответствующих высоте ранга. В 1858 г. такой порядок отменен и «установлено назначить беспоместным и мелкопоместным чиновникам Донского (и Кубанского) войска срочные поземельные участки в пользование от 15 до 20 лет, пошлинное и беспошлинное. Они не подлежали распоряжению владельцев, но «до истечения срока могли переходить в наследство и в некоторых случаях оставляемы были вдовам и детям до истечения положенного возраста» (Харузин). Таким образом в числе форм поместного владения мы находим здесь: срочное, пожизненное, а затем и потомственное. И этот вид владения довольно быстро пошел по пути к праву собственности. Такой процесс ускорялся примером и влиянием других губерний того же государства и, наконец, завершен законом 1870 г. (по поводу 300-летнего юбилея Войска), когда все срочные участки предоставлены в потомственную собственность чиновников. С тех пор наделение землей прекращено, а взамен увеличено денежное жалованье. Такая же история повторяется и в прочих казачьих землях, воспроизводя перед нашими глазами скрытый от глаз историка процесс зарождения форм землевладения в древнейшие времена.

   Великий князь Василий Дмитриевич (1389–1425) установил общий 15-летний срок земской давности, о чем сохранилось такое известие в грамоте Иоанна III от 1462 г. «Против Олексина дал смену дед мой великий князь в дом пресвятой Богородицы и своему отцу Куприану митрополиту слободку Всеславлю (т. е. выменял у митрополита город Алексин за слободу Всеславлю)… опричь боярские купли старые (т. е. в этой слободе митрополиту не отданы старые боярские владения), или чья будет вотчина от сего времени за 15 лет взад, как дед мой учинил князь великий в своей вотчине – в великом княженьи суд о землях и водах за 15 лет, так и мне, князю великому, послати своего боярина; а хто будет отец наш митрополит в нашей отчине, и отцу нашему послать своего боярина; и они, ехав в слободу, также учинят исправу за 15 лет землям». Факт не совсем ясный относительно применения давности (к одним и тем же землям применяется 15-летний срок, когда уже прошло более полустолетия), но относительно установления давности не оставляющий сомнения. Но последующие факты конца XV в. (до издания Судебника) показывают, что практика не следовала установлению Василия Дмитриевича: около 1490 г. тягалась волость Залесская с Троицким монастырем о пустоши; сами истцы показывают, что монахи отняли у волости пустошь более 25 лет тому назад. Тем не менее суд решает дело не по одному пропуску давности, а проверяет титул владения: оказывается, что монастырь не отнял землю, а купил ее у некоего Захарьина (который, однако, не имел права продавать ее); только убедившись в добросовестном источнике владения, судья (вел. кн. Иван Иванович) присудил землю в пользу монастыря (Акты Фед. – Чехов., № 34). Но вот другой факт, показывающий, что владение может быть оправдано задолго до истечения 15 лет: в 1491 г. решалось дело (в уделе князя Андрея Васильевича Звенигородского) о городской земле; истцом был некто Семянко, а ответчиком Ивашко; оказалось, что последний «делает землю» уже 6-й год; судья решил дело в пользу ответчика на следующем основании: «И от тех лет Семянко ведает, что Ивашко делает городскую землю, его двора выть, а он на нем не искал» (Ак. юр. № 7). Отсюда Ив. Д.Беляев заключает, что, стало быть, после Василия Дмитриевича и до Судебника 1497 г. был издан еще один закон о давности, изменивший 15-летний срок. Проф. Энгельман, признавая эту гипотезу произвольною, сам создает другое предположение: давность, установленная вел. кн. Василием Дмитриевичем «в своей отчине – великом княженьи», применялась не в целом государстве, а только «в отчине» великого князя. Но Звенигород был именно частью великого княжения, старой отчины московской династии. Да и термин «великое княжение» в XV в. означал не какой-либо удел, а всю совокупность княжеств, подчиненных великому князю Московскому («а хто будет митрополит в нашей отчине»). Итак, приведенных догадок принять нельзя.

   Такой обход законных сроков давности практикой не есть факт единичный: сроки, установленные судебниками (3 и 6 лет), на практике также часто не принимались во внимание; срок в 40 лет, установленный Судебником 1550 г. для выкупа родовых имуществ, нередко нарушается судьями; очевидно, что это явление общее, а потому и объяснение его должно относиться не к специальным особенностям того или другого узаконения, а к общему характеру понятия о давности в древнерусском праве. Срок есть только одно из условий давности и притом наименее существенное, необходимое лишь для того, чтобы прочие условия успели проявиться, а именно воздействие на вещь владельца и намерение собственника бросить вещь, если Ивашко «делает землю» 6-й год, а присутствующий при этом собственник ведает и молчит, то судья находит, что нет надобности дожидаться 15 лет для того, чтобы установить, что существеннейшее условие давности есть налицо. То обстоятельство, которое заставляло и другие народы устанавливать сроки давности inter praesentes и inter absentes, имеет важное значение по отношению к вопросу, знал ли собственник о завладении, мог ли противодействовать ему или давал молчаливое признание факту. Возьмем другое условие – справедливость оснований владения (титул): для возникновения права не все равно, истекает ли оно из добросовестности или преступления. В первом случае суд довольствуется меньшим сроком, во втором – удлиняет его, ибо здесь уже может иметь место не давность владения, а лишь давность, погашающая преследование преступления. Вот почему судья не довольствуется признанием факта 25-летнего владения и присуждает ответчику землю лишь тогда, когда доказано, что он завладел не насильством, а купил землю (у лица, не имевшего права продать). Если Псковская Судная грамота назначает 4 или 5 лет, то на наш современный взгляд дает этой неопределенностью полный произвол судье и совершенно разрушает твердые основы давности; напротив, древнее право не видело в этом дефекта: требовалось только приблизительно обозначить «старину», а отнюдь не утвердить в населении мысль, что достаточно достигнуть до последнего дня назначенного срока, и право явится чистым от всех грехов своего рождения и первоначального образования. Вот почему мы решительно противимся установившемуся ошибочному воззрению, будто русское право с древнейших времен не обращало внимания на титул владения. Если судьи всякий раз, убедившись, что срок давности истек, тем не менее допытываются источника владения, то нет никакой возможности отвергать признание добросовестного начала владения за существеннейшее условие давности. Но исследователи давно уже имели в руках и официальное свидетельство о том же, не оставляющее сомнений: в правой грамоте 1627 г. (на которую ссылался Морошкин, как на рукопись, но которая потом издана в Акт. Федотова-Чех., № 96) судья – патриарх Филарет Никитич – в своем решении делает следующую ссылку на закон: «А по государеву цареву и вел. кн. Михаила Феодоровича всея Руси указу и по Судебнику указано: родственных вотчин искать хто у кого завладел насильством за сорок лет, а болши сорока лет родственных вотчин искати и отдавать вотчичем не велено» (сущность дела состояла в том, что известный дьяк Щелкалов при царе Феодоре Ивановиче зазвал к себе неких Сурвоцких и угрозами истязаний вынудил у них в свою пользу купчую и закладную на их вотчину, но затем заграбленную землю отдал Боголюбову монастырю; патриарх решил в пользу монастыря). Что это за законы, на которые ссылается патриарх? Закон Судебника нам известен: он говорит о родовом выкупе в 40-летний срок имуществ, отчужденных родичем, а не отнятых насильственно у кого-либо. Закон Михаила Феодоровича нам не известен; мы знаем только указы, содержащие дальнейшее развитие того же закона Судебника при Михаиле Феодоровиче, но в них нет прибавки о насилии. Неужели патриарх, отец правящего царя (на закон которого он ссылается) и его соправитель, совершает намеренную контрафакцию закона перед лицом всех, которым этот закон должен быть вполне известен? Невозможность такого неестественного предположения должна побудить нас искать другого объяснения. Ключ к более правильному объяснению дает практика выкупов после Судебника 1550 г.: не в одном случае судья отказывает в праве выкупа до истечения 40-летнего срока. Это не есть беззаконие: стороны не протестуют и не апеллируют. Чем же руководится судья? Другими условиями давности, кроме срока. По мнению судьи, выраженному Филаретом Никитичем, срок в 40 лет есть крайний, maximum, покрывающий собой всякое владение, именно владение без justus titulus. В нем скрыта и уголовная давность, покрывающая преступление. При других условиях в выкупе можно было отказать и задолго до истечения 40 лет. Только в этом смысле может быть истолкована ссылка патриарха: «…хто у ково завладел насильством». Возьмем другой более ранний пример: в 1499 г., т. е. через год после издания 1-го Судебника, крестьяне ищут землю с митрополита после истечения 40-летней давности. Как могли они предъявить подобный иск, когда в законе, только что изданном, назначена давность в 3 и 6 лет? Они ищут на том основании, что митрополит завладел землей насильно. Судья отказывает им не в силу истечения давности, а потому, что истцы не могли указать, какой митрополит произвел это насильственное завладение, и как это случилось (Ак. юр. № 8). Совершенно справедливы следующие слова проф. Энгельмана: «Давность есть только одно из судебных доказательств, подлежащее, наравне с прочими, обсуждению судьи».

   Этими соображениями уясняется постоянное отступление на практике от сроков давности, установленных в законе: в период времени от Судебников до Уложений законными сроками были 3 и 6 лет; между тем, в 1627 г. Ростовский митрополит Варлаам ищет своей домовой вотчины, отданной крестьянам Кубинской волости 1617 г., т. е. 10 лет назад, и получает (Акт. Фед. – Чех., № 98); в 1628 г. Данилов монастырь ищет на Троицком монастыре землю за десять лет, и получает (Там же. № 97).

   Теми же соображениями объясняется и то обстоятельство, что и сам законодатель назначает по частным поводам иные сроки давности, не отменяя прежнего общего закона (см. ниже о родовом выкупе).

   Наконец, той же причиной можно объяснить дальнейшую историю законодательства о давности до периода Империи. Уложение не постановляет общего срока давности и говорит лишь о 40-летнем сроке родового выкупа вотчин (XVIII, 30). Правда, в Уложении тот же 40-летний срок применен к случаю продажи старшим братом общей вотчины вопреки интересам несовершеннолетних младших братьев, «для своего пожитку»; младшие по достижении совершеннолетия, сохраняют право возвратить свои части вотчины безденежно в течение 40 лет (Там же 13). Отсюда иногда выводят, что Уложение признает 40– летнюю общую давность. Но то же Уложение в разных других случаях назначает иные сроки давности, несравненно кратчайшие: например, срок для передела поместий, в случае недовольства со стороны кого-либо из участников раздела, полагается в 1 год (Уложение XVI, 55). В других случаях кодекс вовсе не обозначает сроков, довольствуясь неопределенным термином «старина» или «старинный»: например, примерные земли в «старинных и родовых вотчинах» оставляются за владельцами, но «не в новых дачах». Какая же это старина и новизна? Сколько же лет нужно провладеть, чтобы вотчина сделалась старинной, закон не говорит. Подобным образом в других узаконениях крестьяне-«старожильцы» теряют право перехода; а сколько лет надо прожить за владельцем, чтобы стать старожильцем, о том законы молчат (см. выше о крестьянах). Поэтому полагаем, что Уложение не узаконяет сроков общей земской давности, довольствуясь сохранением высшего максимума в 40 лет для родового выкупа и для таких исков, которые основаны на вопиющей обиде собственника, как продажа вотчины малолетних старшим братом. При этом следует заметить, что законодатель последний случай, видимо, подводит под право родового выкупа (хотя и неосновательно); в Уложении о праве младших братьев возвратить вотчину, проданную старшим, говорится так: «Учнут государю бить челом в указные в 40 лет». Почему эти 40 лет «указные»? Где они указаны? Только в ст. 30 той же главы, где речь определенно идет о родовом выкупе.

   Энгельман полагает, что давность владения движимыми вещами (кроме холопов) установляется следующей статьей Уложения (X, 285): «Кто будет искать… какие животины или пчел с приплодом на прошлые годы, лет на пять, и больше или меньше, и по суду и по сыску в том своем иску истец будет прав, и ему за свиньи… или иную какую животину и за пчелы править то, чем у него кто завладеет, а в приплоде отказати, для чего он того всего на нем не искал в том году, как у него кто чем завладел». Выражение «лет пять, больше или меньше» считают указанием на приблизительный срок давности. Но закон как раз говорит обратное: животное, отысканное хотя бы и после истечения 5-летнего срока, возвращается собственнику; он лишается лишь приплода. Если законодатель не сказал лет 15 и больше, то только потому, что дело идет о животных, срок жизни которых очень краток. Приплод, по всей справедливости, удерживает владелец, как вещь, не бывшую никогда в руках собственника главной вещи и приобретенную владельцем, благодаря хозяйственным заботам этого последнего. Уложение видит еще в этом и штраф собственнику за его небрежность.

   Здесь везде надо разуметь государство, а не лиц правящих (князей и царей), ибо одинаковые явления возникают и на территориях республик – Новгородской и Псковской.

   Полагают, что приведенное место церковного акта не есть приговор собора, требование царя, обращенное к собору и попавшее в приговор лишь по неправильности редакции. Но результаты, о которых говорит Горсей, наводят на иную мысль.

   Не следует, однако, относить к случаям отчуждения выкуп имуществ родственниками (как делает М.И. Горчаков): это было не правом, а обязанностью церковных учреждений.

   Существование общин на черных волостных землях уже не подвергается более спорам (по крайней мере для XV, XVI и XVII вв.). Но весьма спорными остаются вопросы о времени происхождения таких общин и условиях их образования: составляют ли они исконное доисторическое явление, возникшее из первоначальных основ общежития, или образуются в сравнительно позднее время – в XIV, или в конце XV в., или еще позже, в XVII в.? Образуются ли они (в последнем случае) путем экспроприации частных имуществ великими князьями и затем путем применения к ним финансовых мер (обложение податями не отдельных хозяйств, а целых групп соседнего населения)? Или, наконец, общинное землевладение возникает (в позднее время) из общего владения родовых групп (печищ – родов и семейств) и товариществ (складств) посредством договорного сближения между собой этих последних (опять под влиянием финансовых мер правительства)? В тексте изложены положения более или менее бесспорные; дальнейшее же уяснение поставленных вопросов см. в Дополнении П.

   Приведем следующий пример, свидетельствующий в то же время о подобных же правах (конечно, не таких же) на землю и крестьян частновладельческих в половине XVI в. «Се аз Истома Васильев, сын Ковезинов, да аз Василей Тимофеев, сын Ресцова, да аз Белова Иван, Васильев сын (перечисляется еще 14 имен), все есмя крестьяне, царя государя великого князя Озимковские слободки и деревень, что есмя били челом царю государю великому князю на бывшего архимандрита Симонова монастыря Олексея с братьею, да на приказщиков и на крестьян села Веси Егонские: на приказщика на старца Симана, да на слугу на Третьяка на Малого, и на крестьян села Веси Егонские и деревень – на Федора на Фалина, да на Наума на Патрика, да на Ивана на Исакова, да на Ивана, на Семенова сына, и на всех крестьян села Веси Егонские и деревень, а искали есмя на них по цареве государеве грамоте… в Углецком уезде четырех починков: починка Заборского, да починка Плоского, да починка Олексеевского, да починка Болшова Острова». Царь, по суду и сыску судей и писцов, решил в пользу монастыря; лишь один поселок, возникший недавно, царь велел поделить пополам между спорящими сторонами. Но крестьяне Озимковской слободы и деревень нашли это для себя невыгодным, по отдаленности присужденной им половины починка, и променяли ее на покосы в 300 копен сена и лес на 2 версты от слободки. Затем стороны провели полюбовную межу, которую представили («дали») «в Поместную избу дьяку Путилу Михайлову за своими руками»… «И нам тое межи не рудить (не нарушать)… Аучнем аз Истома Васильев… Озимковские слободки и деревень крестьяне… впредь тое межу рудить… ино на нас… на всех крестьянах Озимковские слободки и деревень взяти слуге Симанова монастыря, да всем крестьяном села Веси Еговские и деревень по сей записи 70 рублев денег. И запись есмя написав полюбовно меж себя розняли по противнем» – обменялись копиями (С.А.Шумакова. «Угличские акты». № LXVI, 1563). Итак, чернослободские крестьяне «царя государя» судятся перед царем, который и решает дело не в пользу их; недовольные решением, они заключают мировую с противной стороной и совершают мену, по которой уступают одно имущество и приобретают другое. Нет сомнения, что перед нами действуют собственники, но не каждый крестьянин в отдельности, а вся община – слободка с деревнями. Отметим, что и частновладельческие крестьяне в больших вотчинах (дворцовых и церковных), здесь в Веси Егонской, являются соучастниками в правах на землю со своими владельцами: они отвечают по иску и в их пользу выговаривается неустойка, в случае нарушения сделки противной стороной (см. о крестьянах в ист. госуд. права).

   В 1531 г. великий князь дает судей спорящим между собой сторонам – приказчику Симонова монастыря, с одной стороны, и соцкому и крестьянам Велетовской волости, с другой, по тяжбе о границах владений: монастырь жаловался, что велетовцы «приезжаючи из волости за 10 верст через лес и через болото, сено деи косят и лес секут силно, а называют деи те их пожни и лес своими пожнями волости Велетовской» (Там же. № XXIII).

   Из актов, относящихся к частновладельческим крестьянам, убеждаемся, что община сельская могла владеть и городскими имуществами, как лицо юридическое: в 1613 г. некто Тит, прозвищем Семой, зеленщик, посадский человек города Углича продал «Сергеева монастыря слуге села Прилук прикащику Феофану, Степанову сыну Ивачеву, да селаж Прилук соцким Спиридону Денисову, да Ивану Якимову и всем крестьянам села Прилук двор свой в городе» (Там же. № LX). В 1616 г. Анна Горяйнова продала «Живоначальные Троици Сергиева монастыря села Прилука соцким Ивану Семенову, да Матфею Васильеву и всем крестьяном Прилуцкие волости двор свой на Угличе в остроге» (Там же. № LXI). В первом случае покупщиком является частный владелец вместе с крестьянами своими; во втором – только крестьянская община, волость.

   Г. Иванов, на основании прочитанных им документов, говорит: «Субъектом (владения) был двор, под которым понимался не один только наличный состав живущих в нем семейных и товарищей, а ряд преемственно связанных поколений родственников: одновременно во дворе жили или один хозяин, или отец с детьми, братья, братья с их детьми, с племянниками, дед с сыновьями и внуками, двоюродники, свойственники, посторонние складники… В одном дворе иногда жили посторонние – товарищи, складники, согласившиеся сообща владеть землей и вести хозяйство: «Деревня Большая Жердь (Мезенского уезда): двор Федотко Ферапонтов, да с ним же складник его Михайло Мелентьев. Иногда сообща владели землей, на дворе же с одним из товарищей жил и вел хозяйство половник другого» (о. с. 416).

   А. Ефименко приводит интересный пример превращения семейного союза в складство.

   Когда мы говорим о применении форм семьи к товариществу и обратно, то, конечно, ведем речь о юридических (личных и имущественных) отношениях членов семьи, а не о физиологической связи лиц двух полов и не о последствиях этой связи, т. е. рождении детей. Из плотских связей и рождения детей может вовсе не образоваться семьи. Об этом никак не позволительно забывать юристу. Наоборот, семья может состоять из усыновителя и усыновленного. Известно, что и супружеский союз есть не только conjunctio maris et foeminae, но и divini ас humani juris communicatio. Забвение того, что супружеский союз и союз родителей и детей есть правовое установление, а не только физиологическое, ведет к большому числу серьезных заблуждений. В частности и понятие складства лишается надлежащей точки опоры для правильного изъяснения. С какого времени появляется этот термин в наших памятниках? В тексте книги мы уже в прежнем издании ее указывали, что употребление его относится еще к XIII в. (факт, который почему-то игнорируется), а именно в рядной Тешаты читаем: «Се порядися Тешата с Якымом про складство». Что же это за явление? Ученый, опубликовавший этот акт с надлежащей верностью, большой знаток старого русского языка, И.И.Срезневский, говорит, что складство есть сговор, точнее – договор о приданом: «На девце Якым серебро взял, а мониста Тешатина у Якымовы жены свободна Тешате взяти и ращет учинили промежа себя». И в нынешнем народном языке «складство» или «кладка» есть имущественный брачный договор, определяющий приданое и вено (выкуп за невесту взамен ее приданого). По этому договору стороны, жених и невеста (или их родители), установляют из частей имущества того и другого общую массу для общих целей союза: две стороны складываются имуществами. Это – первые и самые типичные «складчики». Приданое и вено суть явления семейного права, а потому и складство есть прежде всего термин семейного права. То же и в усыновлении: кому древние имущественные отношения семьи рисуются по Своду Законов, должен прочитать обоюдные рядные записи супругов (см. текст, с. 519) и условия принятия зятя в дом. Затем складниками являются братья и их нисходящие – сонаследники общего имущества. Если они живут в одном доме, то именуются семьей, хотя жена и дети у каждого свои. Из первоисточника складничества возникают потом виды его, все более удаляющиеся от семейного права в сферу права обязательственного. Члены дома могут потерять кровную связь (чужой может купить долю семьянина и войти в дом); это будет уже товарищество, однако образованное по типу семьи, ибо в общем доме царствует не республика, а есть домовладыка, которому прочие подчиняются. По крайней мере чужие люди – приемыши – прямо обязываются к повиновению семейной власти. Если иногда складчики ссорятся и бьют друг друга, то и во многих супружествах это случается. В интересном акте, приводимом госпожой Ефименко, люди посторонние установляют общее жилище в одном доме, общее производство и потребление всех имуществ; теперь мы назвали бы это коммуной, но древние люди о коммунизме не слыхивали. Как бы они назвали этот союз? Для них был единственный термин – семья, в которой, действительно, всегда и повсюду осуществляются те же идеалы общности (вопреки всяким законам о раздельности имуществ). Таким образом, товарищество строится по формам семьи.

   В дальнейшем применении термина «складство» он может наконец потерять совсем прежнее правовое значение (родовое и договорное) подобно тому, как ныне слово товарищ применяется к отношениям совсем неюридическим (товарищ по гимназии). А потому возможно, что складниками могут называться и лица, совершенно чуждые друг другу по личным и имущественным отношениям: например, два или три монастыря, положенных в один оклад по взиманию налогов; могут также называться и простые соседи. Нам только надо помнить подлинный первоначальный смысл термина.

   См. Русскую историческую библиотеку. Т. XII. С. 14, 29, 218, 219, 267, 431, 450; Т. XIV. С. 128, 130, 555, 570, 583, 760, 763, 764, 769, 832; Акты Фед. – Чехов. II, № 151. – См. «Критические заметки по истории народного хозяйства в Великом Новгороде» А.Лаппо-Данилевского. С. 25–27.

   Полицкий статут (по изданию Ягина 49а и 496) говорит следующее о родовых имуществах («племенщинах»): «Старинною вотчиною («бащиною»), которая унаследована от предков, тот, кто ее держит, может распорядиться («радовати»), и пользоваться («уживати и об ной живити»); не позволительно («ние подобно») утрачивать ее и отчуждать без великой нужды, но по старому закону и обычаю, он должен оставить ее там, где застал. Но если кто примыслит, или прибавит, или прикупит, или выслужит («издвори»), или как-либо иначе добудет сам и своим трудом прибавит, то закон повелевает, что он в том волен и свободен как при смерти, так и при жизни… – Человек, находящийся при смерти, если имеет несколько детей или наследников, кому его имущество остается, волен все сделать с этим имуществом, но не позволяется одному, мимо другого, отдать при смерти все, а другого совсем устранить…». (Затем в одной рукописи кодекса излагается 13 причин, по которым отец может устранить детей от наследства: непочитание, покушение на жизнь родителей, общие преступления, осквернение ложа родителя и т. д. Но, повторяем, это прибавление одной рукописи.) Таковы права завещания на родовое имущество; об отказе его в пользу посторонних, при наличности родовых наследников, нет и речи. Права распоряжения при жизни обозначаются в том же законе так (Там же. 51, 52): «Во-первых, по старому закону племенщину нельзя продать, ни заложить во тьме, т. е. тайно, в особенности от родственника (ближнего); она может быть продана светло, белоденно и с предварительным опросом ближнего своего. По старому Полицкому закону, тот, кто думает продать, должен оповестить на трех сборах (собраниях)… говоря: я хочу продать; если кто из родственников хочет купить, приступай; если нет, продам, кому могу. Продавец не может выкупить назад, а теперь Полица узаконила, что ближний может выкупить в течение года («до годиша»); если найдется родственник более близкий, чем тот, кто выкупил, то он может выкупить у него; если оба, или несколько находятся в одинаковой степени родства, то могут выкупить в таких же долях, в каких делят племенницу (в наследстве)». Промен родовой вотчины также должен совершаться «светло и белоденно», если при этом кто-либо из родственников заявит, что он желает выменять эту вотчину, владелец должен согласиться.

   Некоторые и теперь придерживаются мнения Неволина (о независимости родового выкупа от родового совладения), опираясь на его доводы, уже оспоренные (см. В.И.Сергеевича. Лекции и исследования, 1899, 411 и сл.).

   Проф. Сергеевич предлагает свою теорию происхождения законов о родовом выкупе. По его мнению, в старину термин «купить» означал не только куплю-продажу, но и наем и залог; при этом всякая купля подлежала возможности поворота путем выкупа (что с этой мыслью Энгельмана отнюдь нельзя согласиться, о том см. ниже в отделе о купле-продаже и залоге; право выкупа должно быть оговорено в акте). Но если бы и так, то право выкупа, очевидно, должно было принадлежать тому, кто продал вещь, и отчасти его нисходящим. Закон Царского Судебника именно о первых вовсе умолчал, а вторым отказал в праве выкупа, а предоставил его боковым родственникам. На каком основании эти последние могли когда-либо претендовать на обратное получение («выкуп») чужого имущества (предполагая, что родичи никогда не имели никаких прав на родовые имущества сочленов)? Далее проф. Сергеевич говорит, что закон вызван необходимостью упорядочить «народную практику». В чем же состояла эта практика? Один предоставляет себе и сыну право выкупить проданную землю в известный срок; другой выговорил право выкупа детям своим, если они у него родятся, «а если их не будет, то после моего живота жене моей, брату, племянникам и всему роду до той вотчины дела нет». Такая практика прямо противоречит праву родового выкупа или вовсе не относится к нему (впрочем, приводимые автором факты все относятся ко времени после Судебника Царского). Таким образом, остается непонятным возникновение права родового выкупа из понятия о купле-продаже, как сделке, будто бы всегда подлежащей повороту. Один исследователь под впечатлением практики крестьянского землевладения (XVII в.) делает следующий вывод: «Родственники, устраненные от всякого вмешательства в распоряжение (общеродовыми имуществами), сохранили за собой возможность возвращать отчужденное имущество в свои руки путем выкупа… Местные суды решают крестьянские споры на основании 40-летней давности» (И. Иванов в Докум. арх. Ком. М. А. общ. 1, 3. С. 421–422).

   На какие вотчины простирается право родового выкупа? Судебник 1550 г. говорит просто о вотчинах, не обозначая их никаким предикатом (родовая, выслуженная). Некоторые, толкуя распространительно, полагают, что право выкупа простиралось и на родовые и на выслуженные вотчины. Но в XVI в., когда права вотчинника на пожалованные имущества еще не были определены законом, а обозначались разнообразно в каждой жалованной грамоте (см. ниже), когда основным типом пожалования считалось пожизненное, – нельзя было вовсе говорить о родовом выкупе таких имуществ. Право выкупа жалованных вотчин возникло со времени их уравнения с родовыми (в 1527 г.). Зато Судебник совершенно точно отличает вотчины (родовые) от «купель», т. е. благоприобретенных имений, и в отношении к последним запрещает выкуп для родственников. Так оно и должно быть по существу понятия о родовом выкупе. Однако, в законах начала XVII в. находим ясные упоминания о выкупе и купленных вотчин. Объясняя это весьма загадочное явление, г. Сторожев (Ист. – юр. мат. I, 163) говорит: «Купля по обычному праву подлежала праву родового выкупа, по закону — нет». Так ли это? – В Указной книге Поместного приказа содержится изложение указа 1619 г. (отдельно не дошедшего до нас), в котором между прочим владельцам жалованных вотчин предоставлено право «продать их, заложить и в приданое дать и в монастырь по душе дать до выкупу, а кто буде роду его ту вотчину из монастыря похочет выкупить, и ему ту вотчину выкупать ценою по государеву указу против дач, сколько в ней в даче четвертные пашни написано, а дать за четверть по полтине; а буде продаст в чужой род, а кто буде роду их захочет ту вотчину выкупить, – и ему выкупать по прежнему уложению, как их родовые и купленные вотчины выкупают; а буде у него роду не останется, или останется, а выкупить не похотят, и ту вотчину из монастыря взяти на государя, а деньги за нее дать в монастырь из государевой казны» (Хрестоматия. Вып. III. С. 208). Если понимать слова указа по их кажущемуся значению, то купленные вотчины, проданные чужеродцам, подлежат родовому выкупу по (какому-то) «прежнему уложению», а не по обычному праву. Но такой ли смысл в действительности имеет этот указ? О выкупе каких вотчин он говорит? Если о проданных чужеродцам, то, как понять непосредственно следующие выражения: «А буде у него рода не останется… или выкупить не похочет»? При продаже чужеродцу в таких случаях нечего говорить о праве родового выкупа. Закон дальше сам объясняет, что дело идет о выкупе вотчин у монастырей. «А кто будет роду его вотчину из монастыря похочет выкупить, и ему та вотчина выкупать по прежнему уложению. А буде у него роду не останется…» и т. д.; о продаже в чужой род ничего не говорится. Итак, выражение «купленные вотчины» попало в фразу о выкупе у чужеродцев по вине плохой редакции закона; предназначалось же оно специально для выкупа у монастырей. У монастырей же, со времени указа 1580 г., выкупу подлежали всякие вотчины – и родовые и купленные. Именно этим выкупом было заинтересовано государство в XVI в., стремясь к ограничению вотчинных прав церкви, тогда как выкуп частными лицами у чужеродцев мало интересовал его. Этим, думаем мы, вызван и указ 1621 г., приводимый в Указной книге поместного приказа (см. Хрестоматию III. С. 219). Г. Сторожев делает и другое предположение (с. 186), не отвечая, однако, за его состоятельность, а именно не подразумевает ли закон под именем купленных вотчин вотчины, купленные у родичей. Но такие вотчины не переставали быть родовыми и не могли получить наименование купленных. Что касается до выражений купчих грамот «купил впрок без выкупа» в применении как к купленным, так и родовым после Судебника царского, то это есть отголосок старины, когда продавец мог (при соответствующей оговорке в купчей) выкупить вотчину обратно. Судебник, как мы видели, умолчал о таком праве продавца (устранив нисходящих от права выкупа). Что это за сделка? Это не залог, который был известен древнему праву под этим самым названием, это купля-продажа, если только для выкупа не назначен определенный срок, например, в 1568 г. продавцы выговаривают себе право уплатить назад взятые ими у покупщика за вотчину 40 руб. в определенный срок; если деньги в этот срок не возвращены, то купчая становится купчей («ся наша купчая в купчюю»). Такое странное выражение ясно указывает на сущность сделок подобного рода, не имеющих в нынешнем праве соответствующих себе; лишь для аналогии назовем такую сделку запродажной записью. «Купчая», которая выдается под такими условиями, не есть акт, заканчивающий договор купли-продажи, а начинающий его: сделка могла быть прекращена волей продавца (ср. ниже о договоре купли-продажи).

   Выкуп вотчин государством (из монастырей) не относится к праву родового выкупа.

   Указ 1622 г. (см. Ук. кн. пом. пр. в Хрест. III. С. 194) предписал не давать выку па из монастырей вотчин, приобретенных ими до московского разорения (т. е. за истечением 10-летней давности). Г. Сторожев находит в этом указе «странное понимание права собственности на основании давности владения» (с. 159–160); между тем продолжает: «По поводу этого указа нет надобности поднимать вопроса о том, насколько законы о давности соблюдались у нас на практике». О «практике», действительно, нельзя говорить, когда речь идет о законе. Но когда речь идет о законе, который отменяет на данный случай общий закон, не упоминая о нем вообще, когда встречаем странное понимание давности, надо уяснить эту странность. Он не уясняется тем, что мы назовем один закон «нарушением» другого (нарушать закон могут лица, а не закон); не уясняется дело и тем, что нарушение вызвано «желанием предотвратить возможность возникновения массы процессов», ибо этим желанием вызываются законы о давности. Единственное резонное объяснение заключается в том, что от всех прочих условий давности сроки отличались в нашем древнем праве своей неопределенностью и условностью (см. выше отдел о давности, с. 607 и сл.). Что касается до практики, то нам известны три выкупных дела во времена, ближайшие к Судебнику: именно 1547 г. апреля 16 (Ак. Юр., № 134), 1550 и 1559 (оба последние в правой грамоте, изд. Сандуновым). Первый и, может быть, второй случай предшествуют Судебнику и могут не относиться к делу, но в 1559 г. судья отказал в выкупе потому, что истцы молчали 26 лет (в 1550 г. – за истечением 17 лет).

   У проф. Сергеевича читаем (Лекции и исследования, 1899. С. 411): «Первоначально, в XVI в., выкуп вотчин происходил, кажется, не по цене, указанной в купчей, а по оценке; в XVII в. по цене, означенной в купчей». В действительности дело происходило так: в Судебнике оценка (в случае спора) применяется лишь к заложенным вотчинам, о проданных Судебник вовсе молчит. Затем «до московского разоренья», т. е. в XVI в., издан не дошедший до нас указ о выкупе вотчин «с продажи», т. е. по цене, обозначенной в купчей; очевидно, этот закон лишь дополнил умолчанное в Судебнике. Так было дело в XVI в. (если не считать неясного намека в указе 1557 г.; см. Ук. кн. казн. VI). В XVI в., наоборот, введена узаконенная такса; именно указом 1619 г. было определено выкупить по полтине за четверть (г. Сторожев полагает, что это относится только к вотчинам, выкупаемым у монастырей, но в тексте Ук. кн. пом. приказа говорится: «по той же цене», а впереди речь шла о выкупе у чужеродцев). В 1621 г. вместо прежней однообразной таксы введена другая, различная для разных уездов нечерноземных и черноземных, близких к Москве и отдаленных (см. Ук. кн. пом. прик. в Хрестоматии III. С. 219). Указ 1625 г. дополняет эти постановления тем, что, если покупщик улучшил вотчину (назвал крестьян, расчистил лес, воздвиг строения и пр.), то выкуп допускается уже не по таксе («по четям»), а по купчим и закладным; сверх того, за улучшения полагается вознаграждение по оценке судом (см. Ук. кн. помест. прик. Хрестом. III. С. 241–242). Так было в XVII в. до Уложения. Уложение отменило таксу и установило выкуп по цене, обозначенной в акте отчуждения, присоединив к тому указную таксу за разные виды улучшения («строение») вотчины.

   Вопрос об ограничении вотчинного права в Московском государстве возбуждает споры в историко-юридической литературе. Спорными являются как сущность ограничений, так и источник и время образования их. В чем состояли ограничения (имеем в виду не жалованные вотчины и не поместья, а вотчины родовые)? В том, что вотчины обложены служебной повинностью: кто отказывался служить, тот мог быть лишен вотчины. Это древнее свойство землевладения, применявшееся и в первом периоде и в Великом Новгороде: боярин новгородский, переходящий на службу в другую землю, терял свои имущества. Как в княжествах земского периода, так и в Великом Новгороде бояре (земские) отправляли службу сообразно со своей состоятельностью, т. е. с величиной вотчин: один выезжал со множеством слуг, его дружина конкурировала с княжеской; другой являлся или лично – один, или с двумя-тремя слугами. Полагать надо, что уже тогда количество службы было до некоторой степени урегулировано, что видно, между прочим, из новгородских ополчений. «Дети боярские… помещики составляли обыкновенно новгородское ополчение; кажется правдоподобным, что в Великом Новгороде раздавали детям боярским земли с такой же обязанностью (т. е. служебной: Костом. Сев. Народопр. II, 27); то же видно из распределения денежной воинской повинности в XI в.: готовясь в 1018 г. в поход против киевского князя, новгородцы начали собирать деньги на наем дружины: от мужа по 4 куны, от бояр по 15 гривен, от старост по 10 гривен. Это же видно из очень старых росписей службы Литовского государства (времен Ягайла и Казимира). XIV в. составляет для восточной Руси как бы перерыв в этой традиционной повинности бояр в княжествах северной Руси: боярин, переходящий на службу к другому князю, сохраняет за собой вотчины в прежнем уделе, что повторяется почти во всех договорах князей между собой. Как согласить это с предшествующим состоянием дела и с интересами тогдашних княжеств? Перешедший боярин служит другому князю; в этой «службе» весь смысл перехода и причина, почему его принял другой князь, скажем более, в этом весь смысл боярского звания. Боярин служит умом в княжеском совете, но одного этого очень мало: он служит делом в управлении и войске. Если его новый князь вступает в войну с прежним, у которого в уделе лежат вотчины перешедшего боярина, то неужели этот последний князь будет благодушно смотреть, как боярин собирает в его владениях средства (людей и деньги) для войны с ним? До такого благодушия не могли снизойти тогдашние довольно свирепые нравы. И мы допустить того не можем. Проф. Сергеевич совершенно справедливо говорит: «Договоры допускают право отъезда не безусловно, а в определенных границах: между дружественными союзными князьями» («Вольные и невольные слуги». Наблюдение № 2. С. 52). К этому необходимо добавить следующее: постоянное повторение формулы «боярам и слугам вольным межи нас воля» почти во всех договорах XIV и начала XV в. указывает, что князья, несмотря на постоянные усобицы, считали все друг друга союзниками. Все уделы находятся в (предполагаемом) союзе; приведенная формула есть лишь одно из условий и признаков общесоюзного строя северной Руси XIV в. (см. выше с. 135). Все княжества мыслят себя, как одно государство, и переходы бояр поэтому не считают изменою (между тем Великий Новгород в этом отношении стоит на почве древней раздельности земель). Но так как печальная действительность постоянно нарушала союзный мир, то и условие о свободном выходе бояр с сохранением вотчин также постоянно нарушалось и не только во время войны, но иногда и среди мира: когда «после докончания и крестного целования князя Дм. Шемяки с великим князем, бояре и дети боярские первого «били челом» великому князю, а села и домы их остались в отчине Шемяки, то он «чрез то докончание и крестное целование, тех бояр детей боярских пограбил, села и домы их у них поотымал, и животы и състатки все и животину у них поймал» (А. И. I, № 40). Итак, постоянное повторение формулы не означает еще действительной полной свободы вотчинного владения (которая, как мы видели, и неосуществима). Когда союзный (федеративный) строй сменяется единодержавным, в государстве остается один государь, то переходить некуда, кроме государств чужих и враждебных (Литвы, Швеции, Орды). Такой переход есть очевидная государственная измена; она приводила виновного не только к конфискации имущества, но и к казни. Свобода вотчинного владения заключалась в границах одного государства. Считать ли это ограничением прав вотчинных? Если и в наши дни государства нередко уделяют право землевладения только своим подданным, то отнюдь нельзя сказать, что московские великие князья конца XV в. уничтожили свободу вотчинного права одной отменой сохранения вотчин при переходе владельцев в другое государство. Каждое государство в своих пределах может дать достаточный простор для прав вотчинных (как и других). В чем же изменилось дело? Вотчинники продолжают нести службу, как и в первом периоде. Однако, разница есть и чувствуется в Московском государстве на каждом шагу, но эта разница определяется не изменением вотчинных прав, а переменой строя государства, которому служат вотчинники. В древнем периоде обязанности и объем службы определялись также государственной властью, но эта власть была вечевая: сами подданные, и в том числе прежде всего бояре, возлагали и определяли эту повинность («и начали новгородцы деньги собирать…»). Теперь это власть великого князя и царя – власть сторонняя и строгая: она может проявляться и в произвольных действиях, направленных как против имуществ, так и против лица бояр; она может взять у монастырей землю и раздать ее помещикам (Иван III в Великом Новгороде; она может испоместить в Московском уезде нужных людей, застав потесниться прежних владельцев, она может взять вотчину у князя или боярина и дать ему взамен что-нибудь на другом конце государства (Иван IV в опричине). Такова фактическая обстановка вотчинного права, обязанная новому строю государства. Говорим «фактическая», ибо проявления великокняжеской власти отнюдь не определяются постоянным произволом. Если бы так, то за весь этот период нельзя было бы вести речь ни о каких ни личных, ни имущественных правах.

   В действительности и в самый разгар произвола (при Грозном) рядом существовал закон и обычное право. Чем отразился на вотчинных правах новый порядок в законе? К этому сводится весь вопрос об ограничении вотчинных прав в Московском государстве. Он решался бы просто и легко, если бы самый закон был всегда ясен. Затруднения в толковании закона и служат причиной литературных споров.

   Узаконения о вотчинах были и в более раннюю эпоху: таков был закон великого князя Василия Ивановича, но он не дошел до нас; дошли лишь законы 1562–1572 гг., они-то и возбуждают пререкания. В первом из них находим ясные постановления о княжеских вотчинах (изложенные нами в тексте; см. с. 145–146); в нем находим в конце прибавку насчет наследования в вотчинах вообще, но не возбуждающих пререканий с точки зрения вотчинного права (со стороны права наследства см. выше прим. на с. 579 и сл.). Во втором указе находим уже нечто затруднительное, а именно следующее: «Которые вотчины княженецкие и боярские не давалися в продажу, ни в мену, ни в приданые, ни роду, ни по душе, у иных и родных братий жеребей, которого брата не станет, – и тем вотчинам быти по старому государеву уложению в тех во всех городех, про которые городы указ государев есть: про Ярославские вотчины… и про все вотчины такияж – один приговор». Из этого не совсем ясного текста одно очевидно, что под тип княжеских вотчин (весьма ограниченный относительно прав распоряжения) подведены и некоторые боярские вотчины; что это – некоторые, а не все боярские вотчины, что совершенно очевидно из текста закона: «Которые вотчины княжеские и боярские…»; ясно также, что такой тип вотчин определен когда-то раньше, а закон 1572 г. только подтверждает старину. Ясно далее, что такие владения совершенно повторяют тип вотчин княжеских. Не ясно, как образовались такие вотчины. Быть может это жалованные вотчины? Но о жалованных тотчас же начинается новый пункт: «А у которого боярина такиеж вотчины государского дания, а не из старинные вотчины…» Лишь гипотетически можно сказать, что боярские вотчины ограниченного типа образовались из покупки боярами княжеских вотчин: доказательством предположения может служить, что речь о них идет вместе с княжескими вотчинами и заключается так: «…про все вотчины княжие такияж один приговор». Предыдущий закон (1562 г.) запретил покупку княжеских вотчин и даже проданные предписал конфисковать; указ 1572 г. смягчил этот суровый закон, оставил их в руках покупщиков-бояр, но распространил на них все условия ограничений, лежавшие на княжеских вотчинах. Мы отнюдь не настаиваем на этой гипотезе, если откроется основание к другому толкованию его. Для нас важно, что здесь мы имеем лишь частное ограничение вотчинного права, не простирающееся на все вотчины. Таких отдельных типов ограниченного вотчинного права являлось потом немало и в XVII и в XVIII вв. Таковы вотчины, проданные из казны по указу 1573 г., на которые вотчинники имели права распоряжения, но которые не шли в боковое наследство; таковы же посессионное владение, землевладение однодворцев, поселенных солдат, иностранных колонистов и пр. (см. ниже). В понимании приведенных мест указа далеко разошлись проф. Сергеевич и г. Рождественский; последний распространяет на ^родовые вотчины ограничительные условия княжеских вотчин, и тем впадает в поразительную и большую ошибку, против которой вооружается сам тут же в двух обширных частях своего труда: в гл. 1 о так называемой «мобилизации» вотчинного землевладения (заметим мимоходом, термин, вошедший в моду в последнее время, но весьма неудачный: недвижимая вещь не может быть движимой) и в гл. 2 (об аристократии). В этих главах автор успешно доказывает, что, несмотря на все усилия государства, боярские вотчины дробились в наследстве по закону и завещаниям, переходя между прочим в женские руки не только по наследству, но и по приданому, делились между совладельцами, переходили кредиторам по долговым обязательствам, поступали в монастыри по дарственным, покупались и продавались (что вызывало постановления о родовом выкупе) и т. д. (с. 63-126). И все это совершалось и до, и после указа 1572 г. Все это так, да и странно было бы доказывать, что вотчинник мог продать, заложить и подарить вотчину: истина азбучная. Но вот мы встречаем закон, по которому будто бы все вотчинники не имеют права продавать, менять, давать в приданое, оставлять боковым родственникам в наследство никаких своих вотчин! И такой удивительный закон сочинили «освященный собор и бояре», т. е. Боярская дума. Вполне отрицаем такое совершенно невозможное положение, опровергаемое самим автором. Но мы, тем не менее, не можем признать и мнение проф. Сергеевича, что в данном указе речь идет о жалованных вотчинах: выше было уже сказано, что в самом указе за анализируемым постановлением сделано прямое противоположение вотчин с ограниченными условиями владения вотчинам жалованным: «Ау которого боярина такие же вотчины государского данья, а не их старинные вотчины»… следует определение прав на жалованные вотчины, совсем другие: они могут, при известных условиях, идти в боковое наследование; о продаже, мене и пр. совсем не упоминается. Итак, полагаем, что здесь мы имеем не ограничение прав на жалованные вотчины, а определение прав на некоторые специальные виды родовых вотчин, совершенно подходящие к вотчинам княжеским.

   Несмотря на такие частичные сокращения вотчинного права, несмотря на перемены, зависевшие от новой (самодержавной) власти государства, – вотчинное право в Московском государстве несомненно укреплялось и определялось более, чем в предшествующее время, когда вовсе не было никаких законов, ограждающих его, когда новый князь выгонял собственников и отдавал «отечествия» их новым пришельцам.

   Когда образовался этот прекарный характер жалованных вотчин? Полагаем, что, несомненно, с первых моментов пожалования, т. е. с древнейших исторических времен (см. выше о пожаловании как способе приобретения прав). Это и утверждается фактами (немногими), дошедшими до нас от XIV в. (см. Договор Донского с Михаилом Александровичем Тверским 1368 г. о нескольких лицах, владевших землей на условном праве), аналогией другого русского государства (Литовского), где выслуга до самого XVII в. отличалась от вотчин, несмотря на множество жалованных грамот шляхетству, уравнивающих их права с правами польского шляхетства (ср. Грам. Казимира 1457 г., ст. 6; см. наше «Поместное право в Литовско-русском государстве»). Как цельный институт жалованных вотчин, так и каждая вотчина в отдельности постепенно заменяют свою природу, превращаясь мало-помалу в полное право собственности, вследствие утверждения прав наследства на такие вотчины и затем полных прав распоряжения (см. вышеупомянутое наше исследование). К началу XVII в. тип жалованных вотчин постепенно приближается к вотчинам благоприобретенным и родовым (см. выше прим. на с. 579), а ограничения, характеризовавшие этот тип, отходят уже в область истории. Между тем, в нашей историко-юридической литературе можно встретить иногда такие выражения: «Пожалованные вотчины в XVII в. были явлением очень редким (?) и, как условное владение, стали практиковаться довольно поздно и, очевидно, под влиянием уже развившейся поместной системы; только соборный приговор 1573 г. предписал обращать строгое внимание на то, одному ли лицу, или его жене, или, наконец, целому роду жалуется вотчина» (Древности. Труды Ар. Ком. М. А. О. I, 3. С. 142). Здесь указан путь развития жалованных вотчин совершенно обратный действительному: с конца XVI в. такие вотчины уже сближаются с купленными и родовыми.

   Впрочем, в жалованных грамотах начала XVII в. встречается иногда: «…и в род их», но это была далеко не общая норма.

   Вопрос о происхождении поместного права подвергся пересмотру (см. книгу г. Рождественского и замечания на эту книгу проф. В.И.Сергеевича в Северн. Вестн., 1897, ноябрь, и г. Середонина, в Журн. Мин. нар. проев., 1897, май). Результаты этих новых поисков сводятся к утверждению старой истины о происхождении поместий из наделов землей князьями своих слуг (дворян) под условием службы (военной, гражданской и дворцовой), взамен прежнего содержания их натурой в своем дворе и взамен (будущего) денежного жалованья. Попытка уяснить происхождение поместий через сближение их с испомещениями церковью своих слуг на церковных землях может служить более к уяснению вещных прав архиерейских дворян, чем обратно государевых помещиков, права которых определялись законами многократно и точно. Сближение же поместных дач с частной арендой земель княжеских, боярских и церковных, как справедливо заметил проф. Сергеевич, ведет к смешению двух совершенно различных правовых отношений. Дело не в том только, что в поместьях пользование землей оплачивается службой, а не деньгами, т. е. цель установления их не экономическая, а государственная, но главным образом в том, что из аренды никак нельзя бы было объяснить последующей судьбы поместий при переходе их в вотчины. В исследовании г. Рождественского по этому предмету надо признать ценным лишь то утверждение, что до второй половины XV в. разные виды условного пользования и владения землей еще не сложились в определенный тип поместья (каковой является перед нами в XVI и XVII вв.). В более ранние времена понятия поместья и жалованной вотчины весьма близко соприкасаются. Так, в западнорусском праве «пожалования» вообще именуются в половине XV в. то поместьем, то держаньем, то выслугой, то вотчиной. Там различаются три типа их: пожалование ленное (потомственное), доживотья (пожизненное) и до воли и ласки государя. Притом и эти типы далеко не твердо отграничены один от другого и способны переходить один в другой (см. наше «Поместное право Литовского государства»). Думать надо, что и в первом периоде нашей истории условные вещные права слуг были также весьма разнообразны. И в Московском государстве XV в. (как верно заметили г. Лаппо: «Тверской уезд в XVI веке» и г. Рождественский, с. 34 и сл.) были такие формы испомещения свободных и несвободных дворовых слуг, которые никак нельзя вполне приурочить ни к типу поместий, ни к типу пожалованных вотчин в точном смысле этих терминов, как определились они впоследствии. Пожалования этого рода обыкновенно давались в такой форме: пока служат великому князю и его детям; из этого следует, что такой тип пожалования имеет сходство и различия от последующих типов поместил и жалованной вотчины: с первым сходство заключается в том, что земля дается под условием будущей службы, а разница в том, что она дается потомственно; пожалования XV в. допускали возможность сделок по купле, продаже и залогу. Но было бы неверно полагать, что такие пожалования с первого раза являются жалованными вотчинами (и не имеют никакого сходства с поместьем): если пожалование получает холоп князя, то пока он лично не превратился в свободного человека, его владение отнюдь не могло быть вотчинным, а помещики-холопы были не только в XV, но и в XVI в. (ст. Милюкова: «Спорные вопросы», с. 11: «Деревня Спасское… за великие княгини за холопом за Митею за Липтевын: двор – сам Митя, двор – его человек Парша, двор – христианин Васюк»; таким образом холоп великой княгини получил маленький участок в три двора; в одном из них живет сам, в другом – его «человек», в 3-м – крестьянин).

   Можно ли допустить сопоставление таких пожалований XIV–XV вв. с кормлениями? Г. Рождественский думает, что можно, на основании одного факта из Новгородской писцовой книги (Деревской пятины) 1495 г.: «В Шегринском погосте вел. князя деревни Захарьинские Овинова за Гордеем за Семеновым, сыном Сарыхозина, в поместие и в кормленье». Едва ли один такой факт решает дело: мы не знаем, означается ли этими двумя терминами одно отношение или два разных для разных деревень, и во всяком случае не знаем, что здесь названо кормлением, получение ли одних государственных доходов или извлечение хозяйственных выгод. Что кормление в первом смысле возможно было в отношении не только целых уездов и волостей, но и отдельных сел и деревень, это утверждается существующими актами исков о праве суда над известным селом или деревней. Вообще такое единичное и темное известие не в состоянии конкурировать с множеством ясных и существенных данных о кормлении, как государственном доходе за управление и суд. Ссылка г. Рождественского на назначение поместий по должностям (ст. 246 и сл.) сюда не относится: наместник получал кормление с своего уезда и, сверх того, в виде добавочного содержания – поместья в том же уезде, приписанные к должности наместника («на ранг», как говорилось в Малороссии); такой очень известный порядок назначения поместий по должности не имеет никакой связи с кормлением: например, сотник стрелецкий получает поместье для стрелецкого дела в Псковском уезде, но этот сотник отнюдь не управляет Псковским уездом или его частью (Там же.).

   Проф. Сергеевич говорит: «Сдачей в XVII в. стали пользоваться для того, чтобы под видом сдачи продавать поместье. Правительство воспротивилось этому: в 1685 г. последовало запрещение сдавать поместья за деньги… Уложение дозволило, наконец, продавать поместья» (с. 417). Но Уложение издано в 1649 г., и если бы уже оно дозволило продавать поместья, то не могло быть указа 1685 г. Уложение не дозволило продажи поместий: оно раз упоминает о продаже поместья (XVI, 45), в другой раз о закладе (69), и оба раза, как о деяниях уголовно-наказуемых. Как злоупотребление, продажа поместий (например, продажа мужем жениных приданных поместий, см. указ 1679 г., июня 19) несомненно практиковалась.

   Кассо. «Понятие о залоге». Юрьев, 1888.

   Об остатках древних форм ограничения права собственности на землю во времена Петра I и его преемников см. В.Якушкина. «Очер. из ист. рус. позем, пол.». Приложения I–VIII.

   Есть мнение, что уже с XVI в. (в жалованной грамоте Строгановым) следует видеть начало посессионного права (ср. В. А. Удинцева, с. 9 и др.) и продолжение его в XVII в. (в грамоте Виниусу и др.; Там же., с. 16 и след.).

   Судебная функция постоянно приписывается княжеской власти, как основная и главная; начиная с призвания князей-варягов и во все дальнейшее течение периода деятельность князей оценивается преимущественно по мере должного отправления ими суда: когда Всеволод Ярославич устарел, то до людей «не стала доходить княжая правда», т. е. он лично не оказывал влияния на правосудие; Владимир Мономах в своем поучении приказывает своим потомкам-князьям каждый день заниматься лично производством суда – «людей оправливати»; когда князь Ростислав хотел постричься в монахи, то Печерский игумен Поликарп отговорил его от этого намерения, рекомендуя ему лучше исполнять свое княжеское призвание, а именно «правду деяти на сем свете, в правду суд судити» (Ипат. лет. под 1168 г.). Русская Правда указывает на княжий суд: по иску о татьбе («вести его на княж двор», Кар. 37), по иску о побоях и ранах («если придет на княж двор»…, Кар. 24), по иску об обидах закупу («явлено ходить к князю или судиям»…, Кар. 70), вообще по уголовным делам («или смерд умучат а без княжа слова»…, Ак. 31, Кар. 89 и 90), о наследстве («если братья будут тягаться перед князем о наследстве»…, Кар. 117). Отсюда, однако, не следует, что этим исключается всякая судебная власть веча, думы и общин (как мы видели выше и увидим сейчас). В своей резиденции князь не мог лично давать суд постоянно, а потому делегировал свое право тиуну, действующему от его имени. Совершенная несамостоятельность суда тиуна видна, между прочим, из известного сказания о беседе князя Константина Полоцкого с владыкой Тверским Симеоном: «Князь въспроси владыки: где быти тиуном нашим на том свете? И рече владыка: где и князь. Князь же о том не полюби на владыку, глаголя: тиун не право судит мъзду емлет, зло деет; аз что дею? И рече ему владыка: аще будет князь добр и жалует люди, и того ради избирает властеля мужа добра, страха Божия полна, разумна и праведна; князь будет в рай, и тиун его с ним. Аще ли будет князь без страха Божия и христиан не имать жаловати, и он поставляет властелина зла, неведуща толико бы ему кун добывал… и князь будет во аде, и тиун его с ним». Шли ли от суда тиуна дела к докладу князю – решить трудно; полагать надо, что в затруднительных случаях доклад был, но по общему правилу тиун решал дела окончательно, как можно заключить из церковных уставов Владимира Св., Ростислава Смоленского и Всеволода Новгородского: «А кто иметь преступити сия прави ла, или дети мои, или в коем городе наместник, или тиун, или судия… да будут прокляти». «Начаша тиуни грабити, людей продавати, сему не ведущу», говорит летопись о времени старости Всеволода Ярославича (Лавр. лет. под 1093).

   Судебная роль тиуна в пригородах принадлежала посадникам; призванные в Суздальскую землю князья Ростиславичи роздали посадничества южнорусским детским, и эти последние начали притеснять народ вирами и продажами. Несмотря на присутствие в провинциях этого постоянного органа, князья весьма часто объезжали пригороды и волости лично, надзирая за управлением и творя суд. Впрочем, с течением времени эти объезды получили исключительное значение сбора особых налогов в виде таксированных подарков князю, а также и прочих неокладных сборов (виры). Взамен себя для этой цели князья посылали вирников, которым, следовательно, принадлежала судебная власть не как главная, а случайная функция; главная цель посылки их – сбор вир; им предписано оставаться в известной волости не долее недели, чтобы не обременять жителей постоем. Этого нельзя было предписать судье. Мысль (Ланге) о тождестве вирника с посадником отнюдь не может быть принята.

   Как при суде самого князя, так и его подчиненных органов присутствует народный элемент в лице добрых людей: «…какое дело будет окончено в Смоленске перед судьями и перед добрыми людьми, в другой раз того не починать» (Договор 1229 г., ст. 38). В личном суде князя роль добрых людей, полагать надо, принадлежит боярской думе; на суде провинциальных органов добрыми людьми были «лучшие люди» местной общины (по положению, а не по выбору и уполномочию), как это видно из последующей истории судных мужей. Значение их на суде, по недостатку данных, определить трудно, но можно думать, что оно не ограничивалось следственной частью процесса, а простиралось и на приговор, что было необходимо при отсутствии письменных законов и господстве обычного права. Исполнительными органами суда, упоминаемыми в Русской Правде и других памятниках ее эпохи, были «метальник» или писец. Из этого не следует, что суд давал всегда письменные решения; несомненно, в главной массе они оставались словесными; но невероятно, чтобы тяжбы о земельной собственности уже тогда не требовали скрепления решений на письме. Некоторые уголовные судебные решения вошли в состав Русской Правды, будучи в свое время записаны (см. выше с. 121). На суде, сверх того, были «ябедники» и «мечники». Этими именами обозначается, думать надобно, одна и та же должность публичного обвинителя и исполнителя приговоров (хотя в Рус. Пр., Ак. 1, оба наименования сопоставлены и быть может иногда различались органы публичного обвинения и приведения приговоров в исполнение): «Ли мечник кливетив, ли соудия по мъзде судя ли резонмец, гноусны Богу таковых приносы» (см. ст. 100 Рус. Пр. и наше прим. в Хрестоматии, 127). Мысль о публичном обвинении не должна казаться анахронизмом для времен Русской Правды: Русская Правда во многих случаях определяет участие государственной власти в преследовании преступлений (что вполне вероятно с точки зрения фискальных интересов; ср. Рус. Пр. Ак. 41, Кар. 125 и др.); само собой разумеется, что это участие состоит лишь в помощи частному обвинителю, при тогдашнем исключительном господстве обвинительного процесса.

   До какой степени было важно участие населения в суде, показывают свойства суда центральных учреждений, где такого участия не было. «А судити указано в Приказех бояром и околничим, и столником, и дворяном, и дьякам, кому в котором Приказе ведати приказано, всем вместе и без единого и единому без всех, в правду, по св. евангельской заповеди Христове не стыдится лиц сильных и другу не дружити, а не другу не мстити ни для чего, и по посулом и поминком не делати. Однакож хотя на такое дело положено наказание и чинят о тех посулех крестное целование с жестоким проклинательством, что посулов не имати и делати в правду… ни во что их есть вера и заклинательство и наказания не страшатся… руки свои ко взятию скоро допущают, хотя не сами собой, однако по задней лестнице через жену или дочерь… И ни ставят того себе во взятые посулы, будто про то и не ведают… И не стыдятся того делати потому: кто может всегда близко приходити к царю и видети часто от простых людей»? (Котошихин, VII, 37).

   Среди особенностей московского процесса отмечают порядок, по которому истец обращается к великому князю или царю с жалобой, от него получает судебную грамоту или наказ судье решить дело; иногда при этом на суде царя происходит предварительное разбирательство (судоговорение); судьей мог быть дан судья компетентный по общему порядку, но мог быть дан и специальный судья (иногда по указанию и желанию сторон – при третейском, особенно межевом разбирательстве) – это собственно «данный судья». Иногда эту черту московского процесса сопоставляют с jus и judicium римского процесса, хотя только с внешней стороны (см. П.Беляев: «Специальное назначение судей и пр.»). Прежде всего надо отметить, что означенная особенность присуща главным образом ранним временам московского периода, т. е. XV и первой половине XVI в., и объясняется, думаем мы, неустановившимся инстанционным порядком: все идут с своими делами к великому князю; от него ждут наилучшей правды; великий князь или прямо отсылает их к компетентному, или специальному судье, или выслушивает стороны, но в окончательное разбирательство не входит, что при увеличении территории становится для него прямо невозможным. От фактов, относящихся к анализируемому явлению, нужно отличать давание судей для следственной части процесса. Великий князь, по особым привилегиям для духовенства, дела церковных учреждений разбирает сам, а в более раннее время все дела дворян и детей боярских подлежали также его суду; так как большая часть этих дел (как по искам личным, так и имущественным) требовала осмотра на месте, или опроса окольных людей, или производства повального обыска, то государь для этой части процесса («обыскной») указывает данного судью и дает ему грамоту (наказ), а затем велит (по окончании обыска) «список и чертеж (определение меж) пред собой положити». Затем суд и приговор дает сам царь и великий князь. Затем, также надо отличать «приказы» царя кому-либо из бояр и дьяков решить дело вместо него, ибо и в привилегиях лицам, получившим право судиться только у царя и великого князя, обыкновенно говорилось: «Сужу я сам, или кому прикажу».

   Из этих «приказов» и образовался впоследствии суд Приказов, как постоянных инстанций, когда компетенция их перестала быть делегацией ad hoc и отделилась от непосредственной деятельности верховной власти (ср. выше о начале инстанционного порядка в Великом Новгороде).

   О реформах Петра Великого и Екатерины II в области судоустройства см. выше с. 305–309.

   Проф. Филиппов («О наказании по законодательству Петра Великого», с. 39–40) усмотрел в этих наших словах, что мы считаем введение инквизиционного процесса «шагом вперед»; мы говорим (и, по-видимому, довольно ясно), что «при исключительном господстве следственных начал» было бы пагубно вручить судье бесконтрольную власть оценки доказательств, и далее объясняем, что произвол судьи без этого равнялся бы решению дел совсем без суда. Мы никаким образом не могли ожидать, что в этих словах можно прочитать сочувствие введению таких форм суда, при которых возможен подобный произвол. Вред исключительно инквизиционных начал процесса был так велик, что даже формальная оценка улик (сама по себе весьма несостоятельная) могла быть некоторым якорем надежды для подсудимых.

   История «формы суда» в XVIII в. весьма мало исследована, а потому трудно определить момент, когда она сделалась процессом исключительным. Проф. Коркунов («Истор. филос. права». СПб., 1898. С. 342 и сл.), оценивая юридические сочинения Горюшкина, склоняется к мнению этого последнего об общем применении «формы суда» во все течение XVIII в. и видит в Горюшкине живого свидетеля тогдашних порядков; но именно при жизни Горюшкина в 1812 г., Государственный совет в своем мнении выразился, что искать по форме суда предоставляется иногда просителям определением присутственного места или Высочайшим повелением. Таким образом в начале XIX в. форма суда была не только исключительной формой процесса, но для применения ее требовалось иногда испрошение Высочайшего повеления. Так как она никогда не была отменена каким-либо законом, то к такому результату могли прийти через продолжительное desvetudo не только в начале XIX в., но и на значительном пространстве времени XVIII столетия. Ясные указания в законодательстве о применении суда по форме доходят до начальных годов царствования императрицы Екатерины II; поэтому едва ли мы ошибемся, если примем за достоверное, что при этой императрице, приблизительно с 70-х гг. XVIII в., применение «формы» делалось все реже и реже.

   По вопросу о применении формы суда к уголовным делам также не установилось единогласия в историко-юридической литературе. Неясность в этот вопрос вносится, между прочим, неточностью представлений о тогдашних границах уголовного суда (розыска) и гражданского. Как в допетровской Руси, так и в XVIII в. обвинения в одном и том же преступлении могли повести или к суду, или к розыску, смотря по обстоятельствам дела; например, обвинение в краже без поличного ведет к суду, а не к розыску (по ук. сената 1725 г.). Дела, основанные на частном обвинении (без поличного), несомненно велись судом по форме (в 1-й половине XVIII в.). Но относительно собственно розыскных дел надо полагать, что уже по самому указу и по форме суда (п. 5) и особенно со времени указа 1724 г. (где они наименованы «доносительными и фискальными») суд по форме не применялся. Правда, этот последний указ дан из военной комиссии для военных судов, но это было только разъяснением закона о суде по форме, – разъяснением, подобное которому дано в 1725 г. сенатом для гражданских судов. Если во всех этих указах говорится только о сроках, даваемых сторонам, и вручении списка с челобитной ответчику, то в этом и состояла вся сущность отличий суда от розыска (состязательности от следственного производства). Некоторые (весьма несущественные) обряды формы суда соблюдались в уголовных делах: подписание сторонами протокола суда по пунктам (но Горюшкин устами своего «секретаря», говорит, что ему и это «редко случалось видеть».

   Проф. Дьяконов (Журн. М. Ю., 1900, III, с. 303–304) неудовлетворен этим объяснением и ищет своего, которое оказывается вполне загадочным. «На поставленный вопрос (о назначение максимума займа в 15 р.) можно ответить словами автора (т. е. нашими): кредит займа по служилой кабале установлен для обеспечения возможности выкупа кабальному по сумме, обозначенной в кабале, и для устранения возможности превращать службу за рост в полное холопство. Но чтобы обеспечить применение этих правил в интересах кабальных, законодатель установил правило, изложенное в ст. 82: «А кто займет сколько денег в рост, и тем людем у них не служити ни у кого, жити им о себе, а на деньги им рост давати». Таково, полагаем (заключает проф. Дьяконов), соотношение этих двух статей Судебника». То есть для облегчения выкупа из службы запрещено совсем поступать на службу? Мы искренно желали и старались найти другой смысл в объяснении проф. Дьяконова, но не нашли.

   Темное известие об аграрных беспорядках во Пскове в 1485 г. никак не может быть истолковано в смысле попытки бояр ввести барщину: речь шла тогда о том, «како смердам из веков вечных князю дань даяти и Пскову и всякии работы урочнии». Посадники, бояре и житьи люди стоят за смердов и желают исполнить волю великого князя; черные же люди – члены Псковского веча идут против. Считаем несомненным, что дело идет о крестьянах, живших на государственных землях (см. текст нашей книги с. 52 и прим.).

   Общие собрания актов (юридических и бытовых), каковы: Собрание госуд. грамот и договоров, Акты арх. экспедиции, Акты исторические, Акты юридические, Акты, относ, до юрид. быта, Русская истор. библиотека и Летопись занятий Археогр. комиссии, книги разрядные, писцовые и пр., и также собрания местных актов (Киевской и Виленской ком., Витебского центр, архива и частных лиц) и т. д. не вводятся в указатель.